查看文章 |
为了完善我国商标保护制度，进一步加强对商标专用权的保护，促进经济的发展与繁荣，全国人大常委会于2001年10月27日对中华人民共和国商标法进行了第二次修改，修改后的商标法于2001年12月1日生效。2002年8月3日，国务院公布了《中华人民共和国商标法实施条例》，新条例自2002年9月15日起施行。这次修改是继1993年第一次修改后的第二次修改，修改的幅度和深度都大大超过了第一次修改。商标法原有的43个条款，保留不变的只有20条（由于旧法的第20条已合并到新法的第2条作为第2款，实际保留19条），修改了23条（包括删去旧法的第42条，实际保留22条），另外新增加了23条，共计64条。因此大致可以说，原商标法的条文保留了一半，修改了一半，增加了一半。新条例则废止了1983年3月10日国务院发布并经历次修订的《中华人民共和国商标法实施细则》。 商标法这次修改最明显的特征，就是将“促进社会主义商品经济的发展”调整为“促进社会主义市场经济的发展”，而市场经济是需要供需双方的协同努力才能顺利运行，因此现行商标法除了继续保持对消费者利益的保障，还特别强调了对生产、经营者利益的保障。事实上，保护生产经营者归根到底也是在保护消费者。 具体说来，对商标法的第二次修改主要体现在以下几个方面： 自然人可以申请商标注册 商标申请的主体和形式变得更加开放和灵活。以前只能是公司，或者至少是个体工商户才能申请商标，新商标法第四条放宽到所有的自然人。这在网络时代有特别重大的意义。比如个人可以自己做个网站，以前这不是经营活动，不能申请商标，但做了一两年后可能有了一定声誉，那时再去申请很可能已经被别人注册了。 过去，即使给你一个商标，你没有经营执照就算无照经营，单有一个商标是没有意义的，而在网络环境里商标和域名联系在一起，个人可以申请域名和商标，经过一段时间后风险投资商可能投资，那时候再成立公司，就可以用商标和域名入股，就等于财产得到了承认。否则没有办法开始，一开始就有可能被别人免费地拿去，而要直接成立公司成本又太大，所以这是很大的进步。 而且，允许普通自然人拥有商标权还可以解决一个问题，因为根据旧商标法实施细则，作为个体工商户或个人合伙的自然人可以注册商标，但当他们的继承人没有相应的经营资格时，就会出现继承困难。而根据新法，这种困难也不复存在。 过去实际操作中提交营业执照仅限于国内商标申请，国外商标申请和国际注册指定并不要求提供营业执照。按照新条例第十四条，申请商标注册的，申请人只需提交能够证明其身份的有效证件的复印件，并保证商标注册申请人的名义与所提交的证件相一致即可。 商标可以共同申请共同所有 根据新商标法第五条，企业或个人既可以像过去一样单独去申请，也可以和别的企业或个人一起共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。这就使当事人有了更多的选择，尤其在各方利益相持不下的时候，不至于陷入你死我活的“双输”境地。这种情况在80年代处理工贸双方的“两本帐”时就发生过，现在企业改制、分立也可能发生。去年中秋节发生的“冠生园”月饼事件，在新商标法中也许可以找到新的解决思路。 当然，商标的灵魂是独占使用，共有共用往往是不得已的解决办法，在许可使用或转让中特别容易出现新的纠纷，解决的方式也不能简单套用民法的一般规则。 具体申请时，新条例第十六条规定，共同申请注册同一商标的，应当在申请书中指定一个代表人；没有指定代表人的，以申请书中顺序排列的第一人为代表人。 可以注册集体商标和证明商标 对集体商标和证明商标，1993年的商标法实施细则中就有规定，大家比较熟悉的，包括“纯羊毛标记”、“绿色食品”等，都是已经注册了的证明商标。这次新商标法第三条将有关规定上升为法律，集体商标和证明商标的效力得到正式承认。 将证明商标写进新商标法不仅可以证明原料、质量，还可以更有力地保护地名。由于我国的土特产比较多，通过注册证明商标保护土特产有很重要的现实意义。这对我们一个发展中国家、农业国家来说特别重要。 视觉可见的标记都可以注册商标 新商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。其列举的客体与旧法相比更加丰富：以前只有文字、图形可以做商标，现在扩大到了三维立体，甚至颜色的组合。因为TRIPS协议第十五条要求，只要是眼睛看得见的标记，都可以作为商标来申请。这样，传统不认为是商标的，比如可口可乐瓶子，现在可以作为立体商标来注册。这样一来，我们可以保护的范围就扩大了。相应的，我们自己也要做一些准备，把商品的一些特殊外观，例如黄永玉设计的“酒鬼”布袋状酒瓶，通过立体商标加以保护，对企业今后的发展就很有意义。 当然，为了防止个别企业或个人将本来属于公有领域的具有功能性的外形占为己有，新商标法特别在第十二条中规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”当然，如何审查这三个标准还需要制定更详细的操作指南。根据新条例第十三条，以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交能够确定三维形状的图样，以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交文字说明。 从新商标法第八条的措辞来看，既有概括定义，也有具体列举，而列举显然只是示范性的，因此没有列举的视觉可视性标记理论上都可以获得注册。 商标的显著性可以通过使用取得 新商标法区分了绝对禁止和相对禁止的标记，并且承认显著性可以通过使用取得。按照TRIPS协议第十五条的要求，以前的商标法第八条修改后被分成了两条：一条是第十条，涉及绝对禁止的标记，比如国旗、国徽、有不良影响的、有欺骗性质的标记，这些标记不仅任何时候都不能注册，而且任何时侯都不能作为商标使用；另一条是第十一条，涉及相对禁止的标记，比如有一定叙述性的，表明其产品性能、材料或者质量的标记，比如“黑又亮”鞋油只是不能取得商标注册，但法律并不禁止其使用。 但如果这些相对禁用的标记通过使用实际获得了显著性（也称为“第二含义”），新商标法也允许它们注册。这样就具有了灵活性，而不会像以前那样，即使消费者已经把它认为是商标了，但就是不允许其注册，结果给现实中的市场造成了混淆和误认。 当然，允许注册具有“第二含义”的商标必须制定一整套识别和认定“第二含义”的规则和程序，包括证据上的要求。旧实施细则中规定的审查意见书被新条例取消了，如何提交使用证据、解决审查员和申请人在认定“第二含义”方面可能出现的分歧，目前还缺少适合的程序。 为了防止新商标法允许含有“第二含义”的词汇注册可能带来的权利滥用，新条例第四十九条特别规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。即必须允许其他竞争企业或个人在词汇本身所具有的叙述性含义上合理使用该词汇。 驰名商标可以受到特别保护 这次修改明确将“驰名商标”的概念写进了商标法。具体的保护分两个方面，一是针对未注册驰名商标，新商标法第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 一个是针对已经注册的驰名商标的特殊保护，新商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 为了便于对驰名商标的认定，新商标法第十四条还特别规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”因此，为了取得驰名商标的特别保护，保留相关的使用记录就特别重要，尤其是销售记录和广告记录。当然，证明商标驰名的渠道并不限于各种销售记录和广告记录，通过抽样调查得到的相关消费者意见也应作为认定的一个重要因素。 新条例用三个条款进一步细化驰名商标的保护程序：第五条涉及驰名商标在注册阶段的保护，第四十五条涉及驰名商标在查处阶段的保护，第五十三条涉及驰名商标与企业名称的冲突。总的原则是在案件审理的过程中认定和保护驰名商标，以便双方的当事人都可以充分地提交证据、发表意见。因为TRIPS协议第四十一条第三款规定“对一个案件的裁决只应根据各方有机会听取的证据而定”，第四十二条则强调“所有当事人应有权陈述其权利要求并出示所有相关证据”。 驰名商标保护的主要手段有，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册；责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁；撤销可能欺骗公众或者对公众造成误解的企业名称登记。 在先使用并有一定影响的商标可以受到保护 为了打击抢注他人在先使用商标的行为，新商标法第三十一条明确了两个条件，一个是商标已经他人使用并有一定影响，一个是他人属于以不正当手段抢先注册，这点其实是对1993年商标法实施细则第二十五条第一款第（二）项的提升，区别仅仅在于新法只要求“使用并有一定影响”，而不再要求“公众熟知”，门槛应该说是降低了。不过，由于对知名度的要求有所差别，如何处理新法第三十一条与有关驰名商标的第十三条的关系将是一个引人注目的问题。 商标所有人可以撤销代理人或代表人抢注的商标 新商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。已经注册的，商标所有人也可以提出撤销注册商标申请。这是为了落实《保护工业产权巴黎公约》的规定。 地理标志可以作为证明商标或者集体商标获得保护 新商标法第十六条规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。 新条例第六条特别规定，商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和该条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。 在先权利可以对抗商标注册人 过去旧法中没有明确规定不得损害在先取得的合法权利，经常有人试图以此反证商标权利一旦取得即是合法，其他人只能忍受权利共存。1993年商标法实施细则开始明确禁止侵犯他人在先权利的注册行为，但美中不足的是，细则是在解释“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为”时加入该项禁止性规定的，但恶意与否并不应该是认定是否侵犯在先权利的的先决条件。这次新商标法为了落实TRIPS协议第十六条（一）的规定，在第九条和第三十一条两处提到在先权利，足以说明商标专用权不得以损害他人利益为代价。 但新商标法在对在先权利的保护期限上制造了一个悬案，因为根据民法通则规定，普通诉讼时效为二年，自知道或应当知道之日起算。而新法第四十一条第二款只给予了在先权利人五年的时间撤销在后商标注册，无论其何时知道或应当知道其权利受到损害。尽管《商标公告》可以视为一种公示行为，在先权利人理应留意公告，但这在实际操作中是难以做到的。因此，我们还需要等待司法机关在此问题上的决定。 已经注册及正在申请的商标均可以转让或变更 新条例第十七条规定，申请人变更其名义、地址、代理人，或者删减指定的商品的，可以向商标局办理变更手续。申请人转让其商标注册申请的，应当向商标局办理转让手续。这样一来，商标所有人可以更加灵活地管理和保护其商标专用权。 所有行政部门的决定都有可能受到司法部门的复审 为了适应TRIPS协议第四十一条第四款和第六十二条第五款的要求，新商标法取消了商标评审委员会的终局决定权，所有该会做出的决定或裁定都将可能受到法院的司法复审。新条例用了一个章节九个条款的篇幅专门规定了有关商标评审的程序，建立了公开评审制度，并要求进一步制定商标评审规则。根据有关批复，司法部门已决定暂由北京市第一中级人民法院，管辖对商标局及商标评审委员会的具体行政行为不服的案件。这些案件中曾经有或正在有民事争议的，由知识产权庭受理，其余案件则由行政庭受理。此外，地方工商局做出的行政处罚决定，也有可能被提起行政诉讼。 根据行政诉讼法的规定，商标评审委员会及地方工商局将承担举证责任，证据的交换与质证将更加充分，当事人不仅可以通过书面答辩，还有机会当庭陈述，充分表达自己的意见。 同时，新商标法对行政机关的执法行为也提出了要求，例如：对商标注册申请和商标复审申请应当及时审查（第三十五条）；从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员必须秉公执法，廉洁自律，忠于职守，文明服务（第六十条）；工商行政管理部门应当建立健全内部监督制度（第六十一条）；禁止玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，违法办理商标注册、管理和复审事项，收受当事人财物，牟取不正当利益（第六十二条）。 对商标侵权案件的行政查处将会更加有力 我国对商标专用权的保护采用的是司法与行政并重的“双轨制”，即行政机关可以应当事人的请求或者依职权查处商标侵权行为，但过去赋予行政机关的职权不够充足，导致查处的力度不足以遏制商标侵权案件的蔓延。 针对上述问题，新商标法第五十五条赋予了行政机关必要的查封和扣押的权利，如果侵权行为成立，行政机关可以根据新商标法第五十三条责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。与旧法相比，手段得到大大加强。 新条例第五十二条大大加强了对侵权行为的处罚力度，过去只能处以非法经营额50％或者非法获利5倍以下的罚款，后者难以计算，前者处罚太轻，因此新条例第五十二条不再以非法获利作为计算基准，同时将罚款数额提高到罚款非法经营额3倍以下，并且在非法经营额无法计算的情况下，规定了10万元以下的法定罚款数额。 “使用”的定义得以扩大 新条例第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。虽然从字面上看，该规定与旧细则第二十九条第二款一模一样，但由于位置不同，定义覆盖的范围实际有很大的不同，旧细则只是规范撤销三年不使用商标程序中的商标使用问题，而新条例的定义显然还包括商标法第五十二条中所指的侵权人对商标的使用。这样一来，商标注册人的权利将得到大大的明确和加强。 可以追究“反向假冒”的商标侵权责任 新商标法第五十二条（四）对“反向假冒”的问题也明确加以禁止。反向假冒就是把别人的商品撤下来，贴上自己的商标卖。这与“三来一补”中的定牌加工很接近，但定牌加工是在当事人同意的基础上，用别人的牌子，只赚加工费。反向假冒是在当事人不愿意的情况下发生的，他希望用自己的牌子，因为在卖产品的同时，也在就这个商标积累自己的声誉，而被撕了商标后，消费者就无从知道该商标，他也就不能积累自己的声誉，对他是一种损害。这种损害不是说少卖了钱，而是对知识劳动投入的累积效应的损害，而不是一次性买卖的损失。消费者有权知道商品或服务的真正制造商，未经许可擅自去除他人商标显然将割断生产者和消费者的联系。 可以要求司法机关采取诉前证据保全、责令停止有关行为及财产保全的措施 新商标法为了落实TRIPS协议的要求，分别在第五十七条、第五十八条规定了诉前证据保全、责令停止有关行为及财产保全的措施。诉前证据保全是TRIPS协议第五十条要求的一种单方临时措施，原告可以借此发动对被告的突然袭击，有效打击假冒侵权行为，但使用不当也可能妨碍被告的正常生产经营秩序，因此一般不能轻易使用。新商标法要求申请人必须提供担保，否则驳回申请。 可以获得更充分的禁令和赔偿 根据新商标法第五十二条（二）和第五十六条第三款，销售商即使不知道所售商品属于侵权商品，也应当承担停止侵权的责任，但如果能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，则可以免除赔偿的责任。这一调整可以有效地避免销售商以不知情为借口继续销售侵权商品或服务，并隐瞒进货渠道。 在以被侵权人因被侵权所受损失计算赔偿额时，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。这样可以避免赢了官司输了钱的情况发生。如果侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。此规定虽不是TRIPS协议的硬性要求，但该协议四十五条（二）建议各成员在考虑救济手段时，吸收法定赔偿或返还不当利益的规定。 此外，依据新商标法，侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具也应予以没收、销毁。这样做的目的是为了更加有力地打击侵权假冒行为，避免去除商标标识的侵权商品重新回到市场流通领域。 |
