商标淡化是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。它突破了传统商标权的保护范围，有自己独特的构成要件。从性质上说，商标淡化既是一种侵权行为，又是一种不正当竞争行为，而且还是一种损害消费者及一般社会公众利益的行为。
关键词：商标、商标权、商标淡化
目前研究商标淡化具有非常重要的现实意义和理论意义。我国即将加入世界贸易组织，而作为世界贸易组织三大支柱之一的TRIPS，即《与贸易有关的知识产权协议》，就专门规定了商标淡化的内容。我国早已加入的《巴黎公约》也有对驰名商标的反淡化保护的相关规定。从国际上看，美国有专门的商标反淡化立法，德国、法国等国家的商标法或其他相关法律也有商标淡化的规定。我国新修订的《商标法》第13条已涉及到商标淡化的内容，[1]但与我国即将加入的WTO的要求，尚有一定的距离。入世的日益临近迫使我们不得不加紧研究商标淡化这一课题。事实上，目前人民法院已经受理了大量的涉及到商标淡化的案件，有的甚至已经审结。理论和实践都在呼吁对这一课题的深入研究。因此，研究商标淡化在目前具有非常紧迫、非常重要的意义。
一、什么是商标淡化
商标是指“一种商品、服务的标记或标记的组合”[2].商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。美国1996年《联邦商标反淡化法》（Federal Trademark Anti-Dilution Act）将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”[3].商标淡化是通过对他人商标的淡化使用，来影响商标权人的商标权，降低该商标的知名度。
从表象上看，商标淡化表现为将与他人驰名商标或其他具有一定知名度的商标相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为，它具体表现在：（1）将与被淡化商标相同的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为；（2）将与被淡化商标相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为；（3）将与被淡化商标相同或相似的商标做商标以外的其他使用，如将他人商标作为某类商品的通用名称使用的行为。
一般认为，商标权局限于其注册的商品或服务的范围，超出这个范围，即不受商标权的管制。但商标淡化理论突破了这一限制，它将商标权的禁止效力扩展到注册商品或服务之外。这种突破的主要依据是：（1）识别杰出质量的产品的商标由于广泛的广告宣传，已在公众心目中相对固定地与某一来源结合起来，因此，他人不相似的货物使用相同的商标，很可能引起公众错误地相信后者的货物来自同一来源；（2）他人在不相似的货物上使用这样的商标将破坏商标的独特性、区别力，冲淡、削弱该商标的知名度，使商标所有人遭受损失；（3）把声誉很高的商标作为己有并予以使用的后来者从原来的商标所有权人所投入的资金、费用与劳动取得了不当得利[4]；（4）即使商标淡化行为人与被商标淡化行为人的营业不直接竞争，商标淡化行为人终究还是不恰当地利用了他人商标的商誉，使之在市场活动中占据了一个较高的起点，这对于与商标淡化行为人有着同类营业的其他市场主体来说，是一种不恰当的行为，具体说来，它说是一种不正当竞争行为。
二、商标淡化的构成要件
商标淡化是削弱、冲淡他人具有一定知名度的商标的显著性和识别性的行为，商标淡化的构成，是指判断某个行为是否构成商标淡化所必须具备的要件的总和，这些要件就是商标淡化的构成要件。研究商标淡化的构成，实际上就是研究商标淡化作为一种侵害商标权的行为，需要具备哪些构成要件。它是判断某种行为是否构成商标淡化的依据和标准，也是区分传统商标侵权行为与商标淡化行为的依据和标准。
具体说来，商标淡化包括以下几个构成要件：
1、行为人实施了淡化他人商标的行为
首先，行为人使用的商标是与他人商标相同或相似的商标。行为人实施淡化他人商标的行为，既可以使用与他人商标完全相同的商标，也可以是使用与他人商标相似的商标。至于如何判断商标的相同或相似，请参阅本文第四章第三节。
其次，被淡化的商标须具有一定的知名度。侵权人要淡化他人的商标，则要求被淡化的商标在市场上必须具有一定的知名度。事实上，这种知名度正是商标淡化行为的前提和基础。对商标淡化行为人来说，被淡化的商标的知名度就意味着利润和财富，没有多少知名度的商标，并不值得行为人实施商标淡化行为，因为这并不能使商标淡化行为人获得多少利益。
那么，如何判断商标的知名度？一件商标要达到多大的知名度，才能够被他人淡化？作者认为，如果商标与其所标志的商品或服务之间具有唯一的联系，并且这种联系得到了消费者的认可，则可以说该商标具有了很高的知名度，可以成为被他人淡化的商标；如果这种联系不是唯一的，但消费者一提到该商标，通常联想或首先联想到的是它所标志的商品或服务，则该商标仍可被认定为具有相当知名度，能够成为被淡化的对象；如果该商标没有能够建立起这种稳定的联系，或者说这种联系不足以引起消费者的认同，则不能认定该商标具有较高的知名度，也就不能成为被淡化的对象。因此，从某种程度上讲，判定商标的知名度，就是判定该商标与它所标志的商品或服务的联系以及这种联系被消费者认同的程度。
2、这种行为必须有可能给被淡化的商标和商标权人造成实际损失，或者已经造成了这种损失
商标淡化最初是作为对驰名商标的特殊保护措施而产生的，它并不要求淡化行为给权利人带来实际的损失（当然也不排除实际损失的发生），只要这种行为有给权利人造成损失的可能性，而这种可能性又是实际存在的，而不是权利人凭空杜撰或主观臆造的，就构成商标淡化，受到法律的规范。
3、商标淡化行为人的主观过错
过错是指行为人在实施加害行为时的主观意志状态，它“标志着行为人在实施加害行为时对社会利益和他人利益的轻慢，及对义务和公共行为准则的漠视”[5].由于这种轻慢和漠视，行为人理应受到谴责和惩戒。商标淡化是一种侵权行为，行为人必须在主观上具有过错，才能构成商标淡化，没有过错的行为，不具备主观可归责性，则不能构成商标淡化。
商标淡化行为人的主观过错，是指行为人在实施商标淡化行为时的主观意志状态，包括故意和过失两种形态。所谓故意，是指行为人明知自己的行为会淡化他人具有一定知名度的商标，仍然刻意追求或者放任这种损害结果发生的主观心理状态；所谓过失，是指行为人不知道自己的行为会淡化他人具有一定知名度的商标或者自以为自己的行为不会淡化他人具有一定知名度的商标的主观心理状态。商标淡化行为人的主观过错，是决定责任归属的需要，也是决定责任范围的需要。在通常情况下，加害人只有在具有主观过错的情况下，才承担法律责任，而且，承担责任的范围，往往与过错程度成正比。当然，在法律有特别规定的情况下，行为人即使没有过错也要承担法律责任。
如果行为人实施商标淡化行为是出于主观故意，即明知自己的行为会导致淡化他人商标的后果，而依然为之，或者其实施商标淡化行为的目的就是要利用他人具有一定知名度的商标的巨大声誉，并且也能够或者已经预见到其行为会冲淡、削弱他人商标的显著性和识别性，玷污该商标的纯洁性，损害了该商标所承载的商誉，则该行为肯定构成商标淡化。如果行为人实施商标淡化行为是出于过失，即他并不知道自己的行为会产生淡化他人商标的后果，或者自以为其行为不会产生淡化他人商标的后果，但该行为客观上却产生了淡化他人商标的后果，则行为人的行为依然构成商标淡化。
研究商标淡化行为人主观上的故意或过失具有重要意义。首先，只有具备主观过错，才能构成商标淡化，没有过错的行为，一般不是商标淡化行为。其次，具体研究行为人主观上的故意或过失，有利于明确行为人承担责任的方式、范围。一般说来，行为人如果故意实施商标淡化行为，则承担的责任要重得多，尤其是要承担比较重的损害赔偿责任，但如果是过失实施商标淡化行为，则承担的责任范围要小得多，而且，往往不会承担损害赔偿责任，或者只承担较轻的赔偿责任。甚至，在某些情况下，不具有主观故意的行为人有可能不承担法律责任，或只承担较少的责任。例如，《巴黎公约》第6条规定，对驰名商标的淡化，行为人若是恶意的，则权利人随时可以要求成员国的有关主管机关撤销行为人对该商标的申请注册，并禁止其使用，还可以采取一定的制裁措施；若行为人只是无意间构成了对他人在先驰名商标的淡化，则权利人的上述权利须在固定期限（至少5年）内行使。这里的固定期限是一个除斥期间，如果权利人没有在这个固定期限内行使上述权利，则行为人将不再承担商标淡化的法律责任，并可能取得继续使用该商标的权利。
这里需要研究的一个问题是：商标淡化是否要求有实际的损害后果？我们知道，商标淡化是一种民事侵权行为，应当承担相应的民事侵权责任。在民法上，侵权责任有严格的构成要件。无论是四要件说，还是三要件说，甚至在作为特殊侵权责任归责原则的公平责任和无过错责任中，都离不开损害事实的要件[6]，都强调损害后果对侵权行为构成的重要性，如果没有实际的损害后果，往往不能成立侵权责任。但是，在知识产权领域，却存在弱化这一要件的迹象和趋势[7].在知识产权侵权责任中，一般不要求有实际的损害后果的出现，这在一定程度上也是由于知识产权对象的无形性特征决定的。
商标淡化最初是对驰名商标的一种特殊保护，它并不要求实际损害后果。驰名商标由于其巨大的声誉，凝结了消费者充足的信赖，消费者购物时通常并不详细查看该商标所标记的商品或服务，仅仅凭借其对该商标的特殊信赖就足够了。正是由于驰名商标所具有的特殊信誉，任何侵害驰名商标的权利的行为都有可能给驰名商标的声誉造成某种损害。即使这种损害尚未实际发生，但鉴于该损害一旦发生就会造成的巨大的危害后果，而这种损害后果具有不可逆性，故一般都认为，商标淡化并不要求必须具备实际的损害后果，而只要有发生这种损害后果的可能性就可以了，即使商标淡化的范围已经扩展到驰名商标以外的其他具有一定知名度的商标，情况依然是这样。
可见，作为一种对具有相当声誉的商标的特殊保护措施，商标淡化并不要求有实际损害后果的发生，它只要有发生损害结果的可能性即可。
研究商标淡化构成具有重要的意义。商标淡化作为侵害商标权的一种形态，同时也是一种民事侵权行为，但它却具有和一般民事侵权责任不同的构成要件。因此，无法完全依赖传统民法上的相关理论，也不能将民法基本理论中的相关部分直接搬到商标淡化中来。甚至，商标淡化与传统的侵害商标权的行为也有很大差异。这就要求对商标淡化的构成进行研究，准确地认识和把握商标淡化理论，为相应的立法和司法实践服务。
三、商标淡化的性质
研究商标淡化的性质，可以从不同的角度出发。从商标权人角度看，商标淡化是一种侵犯商标权的行为；从商标淡化行为人者角度看，商标淡化是一种不正当竞争行为，它通常不是与商标权人形成不正当竞争，而是同与商标淡化行为人具有相同营业的其他经营者之间构成不正当竞争；从一般消费者及社会公众的利益出发，商标淡化是一种侵犯消费者及一般社会公众利益的行为。因此，作者认为，从本质上说，商标淡化既是一种侵犯商标权的行为，又是一种不正当竞争的行为，同时也侵犯了消费者及一般社会公众利益。
（一）、侵害商标权的行为
商标淡化是一种侵害商标权的行为，这是商标淡化最基本的性质。
传统理论将商标权局限在注册商品或服务，即商标权人只能在注册商品或服务范围内享有商标权，第三人也只有在相同或相似的商品或服务上使用他人商标，才构成对商标权的侵犯。如果超越了这一范围，将他人商标使用在注册商品或服务之外的商品或服务上，则不构成对商标权的侵犯。商标淡化理论突破了这种限制，它要求对驰名商标和其他具有一定知名度的商标进行扩大化保护，而扩大化保护的基础就是扩充这类商标的权利范围，不再将其局限于注册商品或服务，而是扩展到所有的商品或服务。这样一来，如果在相同或相似的商品或服务上使用他人驰名商标或其他具有一定知名度的商标，仍是传统的侵犯商标权的行为；而如果是在不相同、不相似的商品或服务上使用这种商标，则已逃逸了传统侵犯商标权行为的势力范围，从而构成商标淡化行为。
一旦承认对驰名商标或其他具有一定知名度的商标的权利范围的这种扩充，就很容易发现，商标淡化也是一种侵犯商标权的行为。一些国际条约，如《巴黎公约》、TRIPS等都为驰名商标或其他具有一定知名度的商标提供反淡化保护，也是基于商标权的扩充。
如果承认特定商标权保护范围的扩充是商标淡化的基础，一条原本掩藏着的分界线变得越来越清晰，这条分界线使传统侵害商标权的行为与商标淡化行为变得泾渭分明：前者主要是指将与他人相同或相似的商标使用在相同或相似的商品或服务上的行为，它并不要求被侵权的商标必须具有一定的知名度；而后者却是指将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为，它要求被淡化的商标必须具有一定的知名度，早期的商标淡化甚至要求必须是驰名商标。
（二）、不正当竞争行为
商标淡化也是一种不正当竞争行为。“凡逾越正当竞争之领域，或违反商业诚实习惯之行为，均得以不正当竞争名之。”[8]商标淡化作为对商标识别性、显著性的削弱、玷污行为，自然也是一种不正当竞争行为。
商标淡化的不正当竞争性，主要表现在商标淡化行为人同与他具有相同或相似营业的其他经营者之间，而不是同商标权人之间的不正当竞争。
商标淡化行为人不恰当地利用了他人商标的知名度，这是一种“搭便车”的行为，使其在激烈的商业竞争中占据了一个不恰当的较高起点，并使他在同其他同类业务经营者展开竞争时更容易取胜，并因此而损害了这部分竞争者的利益，从而构成不正当竞争。事实上，商标淡化行为人利用他人商标的知名度，赚取一定的商业利益，在传统民法上，这是一种不当得利行为。
为什么商标淡化行为不和商标权人构成不正当竞争，而只是同其他经营者之间构成不正当竞争呢？这里涉及到商标淡化理论的基础。如前所述，作者认为，作为对驰名商标和其他具有一定知名度的商标的一种扩大化保护方法，商标淡化的法律基础是商标权的扩充。故对于商标权人来说，商标淡化是一种侵犯商标权的行为，而对于商标权人以外的其他人来说，商标淡化确实给他的营业带来了损害，但由于他们不是商标权人，故只能基于不正当竞争来把握。
（三）、损害消费者及社会公众利益的行为
商标淡化行为必将损害消费者及一般社会公众的利益。
随着社会物质财富的日益丰富，市场上的商品琳琅满目，各种各样的服务令人目不暇接，一般的消费者在购买商品或享受服务时，很少详细考证商品或服务的来源、质量等基本状况，凭“牌子”买货的情况越来越普遍。名牌商标所标志的商品或服务，由于商标权人的长期经营与不懈努力，包括为扩张该商标自身的知名度所做的努力，以及对保持该商标所标志的商品或服务的优秀品质所做的努力，使得该商品在消费者心目中建立了极高的声誉，而表征该商品或服务的商标也同时在消费者心目中获得了巨大的声誉。消费者对某一特定商品或服务的信赖已转化为对标志着该商品或服务的商标的信赖，同样，消费者对某一商标的信赖也就凝结了消费者对该商标所标志的商品或服务的信赖。但是，商标淡化改变了消费者的这种信赖，它使消费者误以为，商标淡化行为人的商品或服务与原商标所标志的商品或服务具有同样的品质和来源。这显然损害了消费者及一般社会公众的利益。
值得探讨的一个问题是，商标淡化行为人的商品或服务的实际品质并不比被淡化的商标所标志的商品或服务差，甚至比之更优秀时，如何认识商标淡化的性质？确实，由于这种行为提供给消费者的是质量更优秀的商品或服务，似乎没有损害消费者及社会公众的利益。甚至，消费者将会因为这种行为而增强对该商标的信赖，从这个角度上讲，它似乎还在一定程度上增强了该商标的价值。
作者认为，这种行为仍然构成商标淡化，它同样不恰当地利用了他人具有一定知名度的商标的卓越声誉，即使这种行为提供给消费者的是更优秀的商品或服务，它依然削弱、冲淡了该商标的显著性和识别性，并进而损害该商标所承载的商誉。商标的一个重要功能是揭示商品或服务的来源，它是和它所标志的商品或服务紧密联系在一起的，任何削弱这种联系的行为都是对商标权的侵犯，而不论商标淡化行为人的商品或服务是否比该商标本来所标志的商品或服务优秀。即使商标淡化行为人的商品或服务更优秀，仍然削弱了被淡化的商标与它原来所标志的商品或服务之间的联系。事实上，只要该行为削弱了这种联系，就构成商标淡化。既然这种行为仍然利用了他人商标特有的知名度，也就构成了与其他相同业务经营者的不正当竞争，同时也损害了消费者及社会公众的利益。
总之，从性质上说，商标淡化既是一种侵权行为，又是一种不正当竞争行为，而且还是一种损害消费者及一般社会公众利益的行为。
注释：
[1] 该规定是：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
[2] 刘春田 主编：《知识产权法》，北京，中国人民大学出版社2000年3月第1版，第229页。
[3] 参见[美]苏珊·瑟拉德 著：《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》，张今译，载于《外国法译评》，1998年第4期，第1页。
[4] 参见沈达明 编著：《知识产权法》，北京，对外经济贸易大学出版社1998年5月出版，第250页。
[5] 佟柔 主编：《中国民法》，北京，法律出版社1990年11月第1版，第570页。
[6] 参见王利明 著：《民法·侵权行为法》，北京，中国人民大学出版社，1993年7月出版，第136页。
[7] 这种迹象和趋势除了体现在学者们的论述中外，也表现在了立法中。2000年8月通过的《中华人民共和国专利法》修正案中，对“许诺销售”的规定，亦明确体现了这一点。
[8] 曾陈明汝 著：《专利商标法选论》，台北，三民书局，1977年出版，第162页。
添加
加为好友
给她留言
发送消息
