《商业银行法》第三章“存款人的保护”绝大部分条文多数条文都是对银行与客户的私法关系的规制 .笔者认为，这种立法选择取向，反映了立法者试图通过严格规制私法关系来实现监管的目标，有监管权力干预私法关系之嫌。应用法律的形式赋予银行保护存款者“公法性义务”。

　　《中华人民共和国银行业监督管理法》第三条规定：“ 银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。”第三十七条规定：“ 银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：

　　（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；

　　（二）限制分配红利和其他收入；

　　（三）限制资产转让；

　　（四）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；

　　（五）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；

　　（六）停止批准增设分支机构

　　第三十八条：“ 银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。” 第三十九条 “银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。”

　　银行监督管理法的最终目的是保护存款人的合法利益，但我们从第三十七、三十八、三十九条可以看到银行监督管理法只是规定了银行违规损害存款者利益时监管机构对银行采取的限制行动、接管或撤销措施，却丝毫未规定最大限度的挽救、保护存款人的利益之措施，这显然是我国银行监管法的一大弊漏所在，保护存款人利益的存款保险制度在我国银行立法上是一个重要的疏漏。《商业银行法》 “对存款人的保护”一章中应明确存款保险制度，明确各商业银行均有义务对其吸收的存款投保，以法的形式对存款保险制度的法律地位给予确定，以有效保护存款者利益，维护金融体系的稳定。

　　第三章：应对混业经营监管之法律策略

　　一：导入功能性监管，从法律上确认金融监督管理局的地位

　　（一） 加强管制与混业经营的矛盾

　　20世纪70年代以来，愈演愈烈的金融自由化浪潮对各国的金融监管产生了重大影响。金融自由化下的混业经营一方面要求放松金融管制，另一方面却又需要加强金融监管，使得混业经营与金融监管成为一对辩证统一的矛盾体。但是金融混业经营并没有否定金融监管的基础，相反还强化了金融监管的现实性和必要性，因为混业经营使得一国和世界金融体系面临着新的风险和挑战，整个90年代金融危机事件不断，金融风险增大的现实客观上要求更加有效的金融监管与之相适应，金融监管成为混业经营稳步推进的前提条件 .银行监管要有应变能力，适时跟踪金融混业经营活动，加强监管不能扼杀和阻碍混业经营。混业经营具有“双刃剑”的作用，银行监管也同样具有“双刃剑”的作用。这就要求适度把握银行监管，否则会产生负效应，影响银行混业经营创新。法律应瞻前顾后，既要注意银行风险的防范，也要考虑银行业的生存和发展需要。应花费更大的精力用于疏导风险，引导正确的轨道，否则会积累更大的风险。发达国家纷纷对金融监管方式进行了调整，金融监管出现了一些新变化。

　　从西方发达国家历史经验来看，金融监管大都经历了一个从分业到混业的历史过程。而原有的分业监管模式已难以发挥作用，需要建立一种更加开放、更加综合监管体制，各国的经验证明，金融业呈现先分业经营后综合经营发展的趋势，金融监督管理体系亦正朝着先分后合方向演进，这是一种发展趋势。在英国，金融分业监管一直持续到20世纪80年代初，现在已走向统一的混业监管，建立了超级金融服务监管局。在美国，30年代以来，直至1999年10月克林顿总统批准《金融现代化服务法案》出台这一历史时期，一直实行银行与证券业分业管理的体制。1998年日本完成了分业监管到混业监管的转变，将大藏省金融检查部和银行局、证券局的金融机构监督部门合并成为金融监厅，作为日本总理府的所属局，负责对银行、证券、保险及其它金融业的监督、检查。由此可见，从分业监管到混业监管，是一个历史发展过程，是经济发展的客观要求。

　　西方发达国家金融监管法律制度的变革所代表的监管法律制度的新趋向在金融全球化这个大的背景下，西方发达国家的金融监管法律制度都经历了从20世纪80年代的自由到90年代的监管的回归，但应该看到这不是一个简单的管制循环，而是监管下的自由和自律基础上的监管，各国的金融监管制度已经沿着国际化的方向发展，法律制度趋同的趋势是非常明显的。20世纪90年代，英国、美国、日本不约而同地加强了对金融监管的立法，这些新的立法促进了各国的金融监管体制的改革，也反映各国新的金融监管理念。

　　（二）功能性监管的法理分析

　　我国现行的金融监管模式是分业监管。这一模式与当前中国金融业分业经营格局基本相适应。但是，在我国金融机构混业经营趋势加强和入世步伐加快的今天，这种分业监管模式已表现出不相适应的方面，分业监管容易使得监管部门自成系统，缺乏配合，使被监管对象有机可乘，尤其是当前中国金融机构的业务创新已有部分综合经营性质，即我国金融业混业经营趋势加强。按照分业经营法规，分业经营的原则主要有：商业银行、证券公司和保险公司不能相互持股，业务范围不能交叉；商业银行、证券公司和保险公司不能持有信托投资公司的股份，但信托投资公司可以持有证券公司的股份。但目前我国金融领域已经突破分业经营界限的经营业务主要有允许证券公司和基金管理公司进入同业拆借市场进行拆借、债券购回；以股票质押从商业银行取得贷款；允许保险公司进入银行间债券市场进行回购交易，允许保险资金通过证券投资基金进入股市等。各金融资产管理公司从事债转股等业务，实际上也是把商业银行与投资银行业务连接起来。可见，各金融企业不断进行的业务创新和品种创新，使得业务相互融合和渗透。我国目前实行的是按金融机构的不同类别进行纵向个别立法、个别监管的立法体系和监管构架，银监会 、证监会、保监会三大机构各自的监管体系界限分明。各个监管机关之间的条块分割，缺乏协调，造成了事实上监管政策的不统一，监管重点的差异，形成了金融监管的真空地带，跨业违规现象频频发生。 这种监管构架对于分业经营的金融机构监管无疑是有效的，但该监管构架具有相当程度的刚性，即个别监管机构受其监管范围的限制，相互之间不但不能融通而且还时常发生冲突，对于不同金融机构共同参与的金融服务活动可能会出现监管真空，或者是使一些应该改革、应该创新的业务得不到监管机构的认定 .给监管工作带来了难度。银行业的监管需要有一个能够协调银行业、保险业、证券业关系的机构。银监会、证监会和保监会应如何协调，以防止分业监管灰色区域的存在，这也就对我国金融监管模式提出了创新性要求。

　　有学者认为混业监管是中国金融监管制度模式创新改革的必然选择。在香港，随着越来越多的银行介入证券业务，二者的监管问题一直存在争论。虽然，香港金融监管目前仍是由相对独立的金融管理局、证监会、保险监理处三家并存的结构，但也有向统一的综合性监管结构发展的趋势。目前，金融管理局、证监会、保险监理处已成立了跨市场协调委员会这一非常设性机构，以加强监管机构间的调。1988年《戴维森报告书》就已指出，“多功能的金融机构与分散的监管机构之间的矛盾的最终解决，有待于综合性的监管机构的建立”。

　　笔者认为：我国应顺应金融服务混业化的潮流，构建具有我国特色的混业经营、分类监管的金融经营管理模式。为了适应金融混业经营趋势的迅猛发展，更好地反映监管对象的实际情况，引入功能性监管，将银行监管职能从中央银行分离并成立综合性的功能型金融监管机构，就成为明智的选择。功能监管是相对于机构监管而言的，机构性监管是指按照金融机构的类型来安排监管，而功能性监管则是按照金融活动的类型来安排监管 .在规范化的官方监管制度安排中，是实行机构监管，还是功能监管，是在混业经营的环境下各国金融当局面临的一个现实问题。功能性监管通过有效利用集中的监管设施可以共享监管信息，对监管对象实行统一的监管规则，以便监管人员更全面地了解监管对象并与它们进行更便捷的交流，取得金融监管的规模经济效益。现阶段我国法律可以导入功能性监管，利用这一思路构建我国的监管组织。

　　在监管模式方面，积极创造条件实行功能型监管功能型监管概念是由哈佛商学院的罗伯特。默顿最先提出的 .功能型监管是在一个统一的监管机构内，由专业分工的管理专家和相应的管理程序对金融机构的不同业务进行监管。功能型监管的优点在于管理的协调性高，管理中的盲点容易被发现并能得到及时处理，金融机构资产组合总体风险容易判断；同时它可以克服多个监管机构所造成的重复和交叉管理，用统一的尺度来管理各类金融机构，创造公平竞争的市场环境。功能监管顺应了金融业的混业经营的趋势。较之传统金融监管，它能够实施跨产品、跨机构、跨市场的协调，且更具连续性和一致性。其优点主要是：第一，功能性金融监管关注的是金融产品所实现的基本功能，并以此为依据确定相应的监管机构和监管规则，从而能有效地解决混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题，避免监管“真空”和多重监管现象的出现。第二，功能性金融监管针对混业经营下金融业务交叉现象层出不穷的趋势，强调要实施跨产品、跨机构、跨市场的监管，主张设立一个统一的监管机构来对金融业实施整体监管。这样可使监管机构的注意力不局限于各行业内部的金融风险。第三，由于金融产品所实现的基本功能具有较强的稳定性，使得据此设计的监管体制和监管规则更具连续性和一致性，能够更好地适应金融业在今后发展中可能出现的各种新情况。由于功能性监管的诸多优点，美国《1999年金融服务法》就依据功能性监管的思想对其监管体制进行了全新的设计。以功能性金融监管体制取代传统的机构监管体制对于我国金融业在混业经营条件下持续发展有着十分重要的意义，主要表现为：首先，功能性金融监管体制更能适应新形势下我国金融业发展对监管体制的要求。混业经营条件下，跨行业的金融创新产品将会层出不穷。由于传统体制对金融创新产品的监管划分缺乏科学的标准和权威的部门，各监管机构可能会对不同金融机构共同参与的金融交易活动，或是相互争夺权力，或是相互推诿责任，这势必影响监管效率和监管效果。而功能性金融监管体制则是根据金融产品所实现的特定金融功能来确定该产品的监管机构。功能性监管体制会通过专门的裁定原则和机构对新涌现的金融产品的功能进行分析定性，适时解决该金融产品的监管归属问题。从这个意义上来说，功能性金融监管体制更适应混业经营对监管体制的要求。其次，功能性金融监管体制能够更有效地防范金融风险的积聚。在金融业转向混业经营以后，跨行业的金融产品日益增多，可能引发的金融风险将不局限于个别行业，很有可能会危及整个金融业。这时，如果依然实行传统监管体制，就会使得各监管机构仅关注本行业的风险问题，而不能建立有效的协调监管机制，对金融业的风险问题给予整体上的把握。功能监管体制强调的是跨产品、跨行业、跨市场的监管，要求管理层必须设立专门机构对金融业实行整体监管，由此能从维护整个金融业安全的角度来关注市场风险问题。这无疑会更有利于维护金融业的安全。最后，功能性金融监管体制更有利于促进我国的金融创新。金融创新的不断涌现是战后全球金融业发展的主要特征之一。金融创新的发展水平已经成为衡量一国金融业发达程度的重要标志。混业经营对金融业的一大贡献就是能更好地促进金融创新产品的涌现。传统监管体制无法对跨行业的金融创新产品实施有效监管，致使管理层不得不通过行政手段来限制金融创新。实行功能性金融监管体制以后，由于该体制能够很好地解决各种金融创新产品的监管问题，管理层不必再通过限制金融创新产品的发展来维护金融业的安全，可将精力放在如何完善功能监管体制以实现对金融创新产品的有效监管上，将为我国金融创新产品的大发展创造一个宽松的环境。由以上分析可以看出，功能性金融监管体制有着传统监管体制无法比拟的优势，能够更好地促进我国金融业在新形势下的发展。因此管理层应该对这一体制给予高度重视，积极探索我国设立功能性金融监管体制的途径。

　　（二） 我国功能性金融监管体制的设计框架

　　功能性金融监管体制同传统金融监管体制有着根本区别。因此，功能性金融监管体制的建立要求对现有金融监管体制进行大手术。如美国，就是依据《1999年金融服务法》对其金融监管体制进行了全新的设计。目前，在银行业、证券业、保险业分业经营的格局被打破而实行混业经营的背景下，我国所采用的机构型监管就有可能出现监管真空或重复监管的问题，金融机构发生风险事件时各监管机构由于责任不清而相互推卸责任的问题等，为了避免这些不足，笔者建议在现行监管机构之外另设一个具有独特的超然地位的机构，如金融监督管理局，确立金融监督管理局的法律地位，从而弥补监管法对混业经营监管出现的真空。

　　功能性金融监管体制的最大优势即是能够顺应混业经营的，实行跨行业、跨市场、跨产品的金融监管。国家金融管理局成立以后，可以将金融业的监管权力集中统一起来，从而适应了功能性金融监管体制的要求，能为我国金融业向混业经营转变提供有力的保障。亚洲金融危机中，香港的金融管理局制度即表现出了令世人瞩目的监管能力。

　　基于上述看法，笔者对我国功能性金融监管体制的建立提出以下设想：

　　1.国务院在中国人民银行的基础上设立国家金融管理局， 该机构由财政部、银监会、证监会、保监会负责人等专业人员组成。在三大监管机构之上组成一个委员会形式的协调机构，主要用于监管混业经营和金融控股公司。 其职责主要是针对金融监管的真空及时采取相应措施，划分各金融监管机构的职责范围，协调各监管机构的利益冲突，以及对新业务划分监管归属等。监管各类金融机构的职能。在监管方面，国家金融管理局从维护整个金融业的安全与稳定出发，对各类金融机构和金融产品交易予以全面监管。这样，有关监管机构如银监会、证监会、保监会将集中置于该局的统一领导之下，由此构造一个有层次、有分工的监管体系。作为一个仲裁者和协调者，国家金融管理局依据金融产品所实现的金融功能来确定对应的监管机构，由此可以解决跨行业金融产品监管权限模糊不清的难题。此外，在国家金融管理局的统一协调下，各监管机构可以建立更为有效的沟通机制。如果各监管机构之间发生意见分歧，则可由国家金融管理局予以仲裁。

　　2.国家金融管理局由下设的银行监督管理委员会对金融机构所从事的银行业务予以监管。随着金融业分业限制的逐步取消，证券公司、保险公司必将涉足传统的银行业务。针对这些现象，银行监督管理委员会必须突破传统的监管范围的束缚，将监管范围限定为各金融机构（包括银行以及非银行金融机构）所从事的银行业务。实际运作中，凡从事银行业务的金融机构都要在银行监督管理委员会登记注册，以便于实施监管。另外，银行监督管理委员会应针对银行业务对于金融风险控制的要求，制定适用于上述金融机构的风险性监控指标体系，如资本充足率、贷款集中度、资产流动性等等，依据这一指标体系对从事银行业务的金融机构实行定期和不定期的检查，由此防范金融风险的聚集。

　　3.国家金融管理局通过下设的证监会、保监会来实现对证券业及保险业的监管，即将证监会和保监会也纳入国家金融管理局的统一领导之下。从目前证券业、保险业的发展来看，不论是证券业还是保险业对于发展跨行业金融创新产品都有着强烈的冲动。针对这一情况，国家金融管理局要积极引导证监会、保监会转向实行功能性监管，即由过去针对特定金融机构的监管转为针对特定金融产品的监管。

　　4.国家金融管理局根据我国金融业的发展不断完善监管体制。就未来一段时期而言，具体表现在：第一，随着金融创新产品的不断涌现，不可避免地出现某类金融产品所实现的金融功能不同于传统金融产品的现象。对此，国家金融管理局要通过对该类金融产品在国民经济中的重要性以及未来的发展趋势加以分析，以决定是否需要建立新的下辖监管机构，以更好地实现对金融业的监管。第二，针对我国出现的发展金融集团的趋势，国家金融管理局要督促和协调下辖的银监会、证监会、保监会拟定各自的监管规则和实施细则，并在此基础上制定对金融集团予以监管的一般原则以及总体要求。第三，国家金融管理局通过积极的行动以应付外资金融机构涌入所带来的监管问题。这要求国家金融管理局依据国外监管的成功经验以及我国的具体国情制定出行之有效的监管制度，以防范由此可能引发的金融风险。

　　二：强化信息披露规则完善法律风险控制体系

　　混业经营存在的利益冲突和内部交易将增加监管的难度和复杂性。混业经营的金融企业设有不同的部门或业务单位，它们各自有着不同的利益目标。这就导致了利益冲突和内部交易的存在，如向购买银行股票的客户提供贷款而不问其资信如何，将一个客户的内幕消息通过另一部门提供给另一个客户，或公司部将某个公司的内幕消息提供给证券部以便其买进、抛售该公司股票而从中渔利。利益冲突和内部交易是由金融机构从业人员的败德行为引起的，无论分业还是混业的金融企业都可能存在利益冲突和内部交易行为。而混业经营的金融企业由于其在业务交叉和渗透方面没有限制且从业人员更多，更有可能出现利益冲突和内部交易行为且具有极强的隐蔽性，这必然会增加监管的难度和复杂程度。因此，为避免由于利益冲突和内部交易行为而带来整个金融服务业效率的损失，监管者需增强监管力度，防止从业人员败德行为的产生。 银行业和证券业的混业经营更是有利于相关人员利用极少的贷款投机和操纵市场。这些都可能导致整个金融业系统风险的产生，可见成熟的信用制度对于金融业的混业经营至关重要。

　　防范和化解金融风险，保障金融安全，就要加强金融监管，将金融活动纳入规范化、法治化轨道。而信息披露则是金融监管的主导性制度安排。

　　1.信息披露制度及其法理基础

　　信息披露制度受到各国金融立法的重视，成为各国金融监管的重要制度。从经济学上来考虑，在信息化的时代，有效的信息披露能为经营者和购买者提供充分的信息，有利于正确的投资决策的形成，有利于提高资本市场的效率，优化金融资源配置，使价值规律在更大的范围内充分发挥作用。而从法律的角度来讲，信息披露制度能有力的防止由于信息不对称、错误等导致的不平等现象，防止信息垄断和信息优势导致的不公平。

　　有效的市场纪律需要可靠而及时的信息，以使其交易对手进行完善的风险评估。新协议将信息披露作为银行资本充足率的一个内在要求，代表了国际金融业和国际监管的新的发展方向。详言之，信息披露对强化监管的作用在于：（1）信息披露制度直接作用于风险行为产生的根源体现了委托人对内部信息要求的意志和权力，削弱了代理人的信息优势，使监管者处于更有利地位；对风险行为的控制不应只注重行为本身，强调信息披露的约束机制比管制可能更有效。（2）信息披露有利于打开银行内部“黑匣”，披露制度的存在对代理人起到威慑作用，使其衡量到风险行为的成本过大而放弃冒险。惩罚不是约束的目的，更多的信息披露构成对代理人的警示作用更符合约束的本质要求，使监管从事后性快向事前性转变，最终达到尽可能减少风险的目的。（3）信息披露制度是其他一切约束机制实施的前提和基础。约束机制总是由一定的信息触动之后产生反应，信息披露的质量制约各种约束制度的有效性。（4）信息披露制度提供了一种灵活的约束手段，可在保证安全性的前提下赋予经营者更大的活动空间和操作权限，这符合金融业灵活、迅速的经营特色，保证在激烈的竞争环境中占据优势。（5）由信息披露所构成的社会公共舆论监督是有效监管体系中重要的一环，有助于减少监管中的道德风险。强调信息披露监管制度的适当构造也必然能够构造公众监督机制，监管者的行为将受到关注，不符合监管宗旨的行为将得到纠正。从而可以降低监管组织的交易成本，提高组织效率。

　　信息披露制度已成为金融机构风险内控机制和外控机制的有机结合点。所以，金融机构就要在国家有效监管的前提下“练好内功”，完善内控机制。在我国，立法和执法一直都重视国家监管，而对金融机构的行业自律和内控机制的完善没有足够的重视。这种内控和外控的不平衡消弱了外控监管的效果，无益于金融整体安全。而信息披露制度的设立和完善，再加上监管对信息披露的制约，就有利于将国家金融监管的外控机制转化为金融机构的内控动力。国家监管对信息披露真实性、完整性、及时性的要求，就势必会给金融机构经营造成压力，使其增强透明度，金融机构的经营都处在大众的视线内，经营不善导致公众对其信心的丧失，他们就会努力完善内控机制，避免违规操作，保持良好的经营状态。

　　披露信息顺应了银行监管的需要和趋势。透明度一直是国际银行业监管的重要准则，巴塞尔银行监管委员会发布的《提高银行透明度》、《披露信贷风险的最佳做法》、《新巴塞尔资本协议》，都对银行业信息披露的主要内容、质量要求和方式进行了规范，要求银行及时披露经营业绩、财务报表、资产质量、计提准备金政策、资本状况、风险管理、会计政策、主体业务和经营管理，以及公司治理结构等方面的信息。我国于2002年5月颁布了《商业银行信息披露暂行办法》，对商业银行信息披露的原则、内容、方式、程序、管理提出了明确规范，要求在我国境内的所有中外资商业银行都要按规定披露信息，同时强调披露信息应真实、准确、完整、可比。因此，我国商业银行陆续披露信息，不仅是银行自身发展的需要，也是银行监管不断强化的必然结果。

　　从信息披露的内容和对象上来理解，在实践中，广义的信息披露的结构应当是综合性的 （我国《证券法》规定的信息披露是狭义的）。信息披露分为对公众的、对行业内的和对监管者及主管部门的，在我国的现实情况是，银行业的经营对监管者或主管部门是完全的信息披露，而对公众及行业内的披露的没有或很少的。这导致了混业经营背景下银行经营透明度差，也就无外在的信用压力，而致其经营风险增大。

　　2、银行业信息披露制度的具体分析

　　1998年9月的《增强银行透明度》报告，巴塞尔委员会就银行公开信息披露和制定监管信息规则做了概括性的阐述，并指出了银行如何加强信息披露的一般原则。《增强银行透明度》的发布，为银行监管者制定和改进本国银行业信息公开披露制度建立了一个纲领性文件，银行监管者可以依据该文件所确立的信息披露水平来建立本国银行信息披露制度。认为“只有银行定期发布资本水平和风险状况方面的准确信息，市场参与者才能判断银行抵御风险的能力”，市场约束才能有效。巴塞尔委员会通过上述文件的发布，基本确立了商业银行进行信息披露的大致框架，为商业银行进行信息披露提供了一整套标准，我国应以此作为借鉴，对商业银行信息披露制度作出适当的调整，根据本国银行业发展水平确定适合本国国情的信息披露制度。

　　商业银行信息披露是中央银行有效监管的重要辅助手段，也是市场公开原则的基本要求。目前我国银行业内控制度建设强调的比较多，但不得法，没有对内控建设的透明度要求，也即信息披露提的很不够。除了上市银行外，银行的经营几乎都在灰箱中操作。这也是计划经济时代的后遗症。

　　鉴于以上我国银行业信息披露的缺陷或说根本不足，许多学者主张从立法上完善金融机构信息披露的制度。银行经营应当向公众公开其信息以引导合理的和理性的金融消费；加强银行业信息披露的监管，并建立信息披露责任制度，对在信息披露中起重要作用的会计、律师等中介组织也要加强监管，强调其责任，以提高其评估文件的质量，保证信息真实等等。

　　中国证监会公布了《金融企业上市信息披露编报规则》商业银行应披露不少于最近三年的如下主要财务数据：总负债；存款总额；长期存款及同业拆入总额；贷款总额；正常贷款，逾期贷款，呆滞贷款，呆账贷款，商业银行应披露各种风险因素（分析可能存在的信贷风险及流动性风险“如（说明风险的存在对银行可能造成的后果；分析自身的规模和所处的经营环境”结合财务报表及其附注“说明流动性如何受到不利因素的影响；分析银行的流动性对某一类资金来源的依赖程度分析资本充足率的现状披露因汇率变化而产生的风险；披露因市场利率变动而产生的风险；披露技术和人为因素而产生的风险，披露因国家法律、法规、政策的变化而产生的风险等

　　笔者认为信息披露循序渐进，逐步推行银行业信息披露制度，目前急需研究一个有限的信息披露制度。这个有限的信息披露制度要能达到迫使商业银行加强管理增强抵御巨额损失风险能力的目的，能给商业银行施加压力。它的主体是中央银行和商业银行。程序由五个层次构成。第一层是在各银行内部披露，主要是内部监管者和出资者掌握的关键信息；第二层是各银行向中央银行披露的信息，应该由中央银行掌握的关键信息；第三层是在各银行之间的披露，由各银行应该掌握的市场信息；第四层是由中央银行代表各家银行向外披露的信息，这个信息应该是相对完整的；第五层是各银行面向社会公众披露的信息，这完全的市场的选择，是信息披露的最高形式。

　　至于披露的内容，按照巴塞尔协议有六大范畴：一是银行业务状况；二是银行财务状况；三是风险管理的策略和原则；四是风险状况，包括信用风险、市场风险、流动性风险、操作风险、法律及其它一些风险；五是会计准则；六是基本的企业管理原则。坚持准确、全面、及时披露信息，银行的监管工作就要好做的多，同时，对银行来说，它的约束力也增加了。

　　笔者认为银行应当向社会及时披露关键信息，要求商业银行应当至少每年一次或者在可能或合适的情况下更频繁地公开披露关于资本结构、资本构成、资本充足水平等、资本工具的期限和条件的主要信息；要求商业银行应披露其风险状况和风险管理策略方面的定性和定量信息，并将风险由原来的信贷风险进一步扩展到包括信贷风险、市场风险、操作风险、法律风险、利率风险和其他风险在内的全面风险。 规定银行披露从事衍生产品交易业务的风险状况和损失状况，并妥善保存有关交易记录和资料，此外，银行应具有经董事会批准的真实披露政策，应该公开批露财务状况和经营状况的目的和战略，并规定披露的频率及方式。强化银行的消极披露或者隐瞒披露所承担的责任同时强化对公开信息披露责任人的责任。

　　三：导入存款保险制度完善事后救济机制

　　有效的预防性金融监管，是保证金融机构稳健经营的一个重要方面。但是，无论一国金融监管机构采取何种方式和手段，都难以完全避免金融机构的经营失败。为避免金融机构因经营失败而给社会造成多种负面效应，保护存款人的利益及金融体系的安全，建立对金融机构的事后保护监管制度尤为必要。在我国，除建立了中央银行接管制度外，其他保护性监管制度尚属空白。为此，笔者建议：建立存款保险制度。

　　存款保险是混业经营模式下发达国家银行监管体系的主要特征之一，也是银行监管的最后防线。它可以借助市场这只“看不见的手”，在一定程度上纠正行政性直接监管的不足。

　　存款保险制度是指为了保护中小存款人的利益，提高公众对银行的信心，保证银行体系的稳定维护整个金融体系的安全与稳键，在金融体系中设立保险机构（如存款保险公司），强制地或自愿地吸收银行或其它金融机构缴存的保险费，建立存款保险基金，一旦投保人遭受风险事故， 依保险合同，由保险机构向投保人提供财务救援或直接向存款人支付部分或全部存款从而最大限度地保护存款人的利益的制度 .它是随着资本主义发展，国家为保护存款的安全和监督商业银行经营管理而建立起来的一种保险制度。它起源于20世纪30年代初美国，当时正值世界性的经济危机时期，而美国又实行单一制的银行体系，所以破产的银行不胜枚举。据不完全统计，仅在1930年到1933年间，美国每年就有2000家以上的银行倒闭，银行存款人的利益受到严重损害。由于公众对银行完全失去信心，频繁发生挤兑，银行倒闭浪潮达到顶点。在这种情况下，国会于1933年通过了《格拉斯。斯蒂格尔法》（Glass.SteagallActof1933），授权联邦政府建立受理存款保险的专业机构-联邦存款保险公司 （FederalDepositInsuranceCorporation），旨在保护存款者利益，重振公众信心，监督并促使银行在保证安全的前提下从事经营。此后，加拿大、法国、德国、日本等西方发达国家纷纷效仿美国，先后建立了存款保险机构，在金融体系中导入保险制度。1997年亚洲金融危机以后，泰国、我国台湾等也纷纷设立了存款保险制度。有资料显示，目前已有68个国家和地区已实行存款保险制度 .巴塞尔协议委员会制定的《有效银行监管核心原则》规定：“银行监管者必须掌握完善的监管手段，以便在银行未能满足审慎要求或当存款人的安全受到威胁时采取纠正措施，包括建立存款保险制度及最后贷款人制度。”

　　（三） 存款保险制度的法理分析

　　1、 存款保险解决了混业经营下的信息不对称的问题，从而在法律上保护了存款人的利益。混业经营中银行业务伴随着极大的风险，由于众多中小存款者和银行之间存在着信息不对称的问题，基于银行业务需求和盈利愿望，中小存款者可能面临着银行不对风险进行披露的道德风险。这样，中小存款者便难以对银行进行有效监督、难以做出正确选择。存款保险制度在金融体系中设立保险机构（如存款保险公司），吸收银行或其它金融机构缴存的保险费，建立存款保险基金，一旦投保人遭受风险事故，由保险机构向投保人提供财务救援或直接向存款人支付部分或全部存款。存款保险之后，存款保险公司实际上是存款者利益的代理人，存款者的存款如不能得到保障，保险公司便予以赔偿，所以保险公司的利益是与银行利益相挂靠的。它以保险公司的利益为导向， 因而有较强的动力机制和激励机制，存款保险公司寓监管于保险业务的运作之中，使保险机构参与到银行监管的行列中，促使银行经营的透明度逐渐提高，并使银行间竞争纳入有序竞争的轨道。存款保险机构跟踪监督检查投保银行的基本经营状况、主要会计和财务报表等重要信息重要经营行为、风险程度以及不良贷款的基本情况进行监督检查，并有权根据不同情况对投保银行提出建议或发出警告，直至取消其投保资格。我国《台湾存款条例》第 21 条就规定：“ 中央存款保险公司必要时，得报请主管机关洽商中央银行核准后，检查要保机构之业务帐目，或通知要保机构于限期内造具资产负债表、财产目录或其它报告。中央存款保险公司，得依前项检查结果或报告资料，对要保机构提出改进意见，限期改善；逾期不改善者，得报请主管机关处理”。 存款保险机构通过行使监管权，不仅有助于降低自身的经营风险，同时可以协助中央银行加强监管，促使投保银行注意控制风险。可见，存款保险在对银行监督中能够发挥重要作用，引入存款保险能完善和加强对我国银行业的监管。

　　2、存款保险引导银行改善经营，从而改善银行从事证券保险业务所产生的风险状况。在没有引入存款保险制度以前，由于居民的储蓄存款不能得到保障，所以，除了必须存到银行的储蓄存款以外，处于可存可不存状态下的游移存款是没有保证的，一有风吹草动，这部分存款很快就会被挤提，因而，不可能转化为稳定的投资。 在引入存款保险制度以后，由于存款保险制度给居民存款提供了安全保证，不仅将原来可存可不存的储蓄存款变成了稳定的存款，而且还由于存款环境的改变产生了“引致存款”。可见银行是否有资格参加存款保险和保险费率（以银行风险为依据）的高低将是影响银行存款来源的重要因素，存款保险公司对资产业务良好的银行提供存款保险，能够鼓励公众存款，而对经营状况较差的银行拒保，切断了亏损银行不良资产累积的资金来源，这样就有效的控制了银行经营风险。此外，存款保险公司对混业经营银行的重要经营行为、风险程度以及不良贷款的基本情况进行监督检查，并有权提出建议或更改措施，在降低自身经营风险的同时客观上也引导银行在混业经营中减少高风险活动，从而从整体上降低风险，达到改善经营和保护存款者的双赢局面。

　　3、存款保险在处理银行倒闭问题上能够发挥积极作用存款保险公司可以运用两种方法来处理银行倒闭问题。第一种方法是偿付法，存款保险公司可以申请银行破产以阻止银行继续亏损，并动用保险基金赔偿储户损失。为了减少存款保险公司的财产损失，存款保险公司不会掩饰银行的问题，它希望经营无望的银行及早破产，这一点存款保险公司监管与政府监管不同。第二种方法是购买和接管，通常是找到一家愿意兼并倒闭银行的合作者来进行重组，并由它接管倒闭银行的所有存款，这样储户将丝毫无损，保险公司可以对兼并者提供适当补贴。由于有存款保险的保障，储户在面临银行不利消息时就不会变得失去理智而诱发挤兑，从而减少银行倒闭数量。以美国为例，1930-1933年间，即筹建联邦存款保险公司的年份里，银行倒闭数量平均每年超过2000家，从1934年联邦保险公司创立至1981年，银行倒闭数目平均每年不超过15家 ，政府往往对银行机构的市场退出采取过于谨慎的态度，不轻易让银行破产倒闭。如果没有存款保险制度，政府对濒临破产的银行只采取接管或兼并的方法，不仅不能起到有效保护存款者的作用，同时贻误了对问题严重的银行机构处理时机，阻碍了市场淘汰机制的正常发挥作用。

　　4、我国虽然没有建立显性的存款保险制度，但政府一直实行的都是隐性的存款保险制度。银行所欠自然人的负债（包括本金和利息）基本上都是由政府来全额偿还的。这实际上体现了政府与商业银行间的隐性担保关系，极易引发银行道德风险。实行的隐性存款保险制度，各银行并不用定期交纳保险费，银行的“道德风险”问题将比显性存款保险制度更为严重。已经得到注资或坏帐剥离的银行绝不会相信那些所谓“最后的晚餐”的说法。部分银行可能会以国家信用为后盾，不担心它涉足风险巨大的证券业和保险业后会出现支付风险，不注意控制其风险程度，而将风险转嫁给政府，最后，中央银行不可能对所有危机银行都进行援助，因为是否援助取决于中央银行关于银行支付能力的判断和稳定金融的考虑，这样存款人的利益可能失去保护。同时现有的隐性存款保险没有确定的程序，缺乏必要的事前资金积累来承担损失，所有处置措施都由临时个案来决定，需要各级政府、司法部门、监管机构的临时合作，拖延了处置时机，大大增加了处置成本 .笔者认为在引入存款保险制度以后，银行在风险经营中出现支付困难，不再由国家全额赔偿。存款保险机构在赔偿过程中赔偿额将与银行保险成本（保险费）息息相关，因为银行的保险费率与其风险是成正比的。混业风险经营中银行风险越大，保险费率就越高，反之则越低。为了降低赔偿成本，银行会有效控制自己的经营风险从而在客观上达到稳定金融环境保护存款者利益的效果。同时存款保险制度有确定程序，避免了临时合作所产生的资金和时间的浪费，大大节省了处置成本。

　　（二）建立存款保险制度的法律规则

　　1、存款保险机构设置：对于从国外来看，各国存款保险机构有政府主办并管理 （如英、美、加拿大）、政府和银行共同建立并管理 （如比利时、日本）和银行同业建立这样三种类型 .笔者认为，我国也应该建立相对独立的机构，专司存款保险职能，这样既能减轻央行管理的难度，又能规范央行的监管职能和行为。但是存款保险毕竟不同于一般的保险，属于政策性保险，不以盈利为目的，加之我国现今金融体制还不完善等情况，我国的存款保险机构适宜于先采取政府单独设立为宜。权力集中于中央，范围覆盖全国，在全国范围内统一组织，统一制度，统一操作运行。其优点在于政府具有任何其他机构所无法比拟的权威性，能够提供足够强大的信誉，因此政府提供的存款保险更能有效地分担存款人的风险，维护公众对银行的信心。如果存款保险公司隶属于中央银行，接受中央银行的监督和管理，那么存款保险公司可能会形同虚设，独立性将难以实现。在处理有关保险事故时，又可能造成两者之间不正常的资金关系，迫使中央银行为存款保险牺牲货币政策目标。

　　2、 保险基金的筹集

　　存款保险机构应本着自求平衡、及时补充、高度流动性和非盈利性的原则进行筹集和管理保险基金。在美国，FDIC没有从美国国会获得过拨款，FDIC最初启动资金是向联邦储备体系成员银行征收的保险费和美国财政部1.5亿美元的贷款（已于1948年还清）。以后，它一直依靠银行和储蓄协会缴纳的保险费和投资美国政府财政债券收入积累保险基金。到2000年底，其营运资金达到464亿美元。 我国《台湾存款保险条例》第五条 （中央存款保险公司之设立） 规定：“存款保险，由主管机关会同”中央银行“设立”中央存款保险股份有限公司“（以下简称中央存款保险公司）承保。其资本总额，由行政院以命令定之。 前项资本，由主管机关、”中央银行“及要保之金融机构认股；主管机关及中央银行出资应超过百分之五十” .笔者认为：我国的存款保险机构建立之初，可采取由财政拨款一部分、央行认购一部分、所有投保机构按净资产的一定比例再认购一部分的方式来筹集，然后则由参加投保的机构定期缴纳保费形式充实存款保险机构的资金。为应付紧急时期的巨额赔付使保险基金快速下降的局面，存款保险机构还应具有向央行申请紧急贷款的权力。

　　3、 存款保险的对象。

　　实行存款保险制度的国家，大多按“领土论”原则确定保险对象，即凡本国境内的全部本国银行、外国银行分支机构和附属机构均属于本国保险对象。美国《联邦存款保险法》规定，所有国民银行必须参加存款保险，州注册的银行可以自愿参加，由银行提出申请，FDIC（美国联邦存款保险公司）审查批准后才可参加。事实上，由于存款人非常关心存款是否得到保护，大部分存款人会选择将存款存入参加存款保险体制的银行，这使得银行为了不失去客户，积极参加存款保险。目前大部分存款机构，包括国民银行、州注册银行、住房储蓄银行、储蓄协会、外国银行在美分支机构等都要参加存款保险 .我国《台湾存款保险条例》第三条 （要保机构）规定：“ 本条例称要保机构，指依本条例投保，经承保机构同意参加存款保险之下列机构： 一 银行。 二 信用合作社。 三 设置信用保之农会、渔会。 四 其他经主管机关指定之金融机构。” 笔者认为存款保险制度的目标不是保护某类金融机构，而是维护整个金融体系的稳定，因此所有存款机构都有必要参加存款保险制度。在我国，我国存款保险对象应按照“属地原则”为所有吸收存款的银行。因为只有将吸收存款的各种不同性质、不同类型的银行都纳入存款保险的范畴，才能真正维护整个金融体系的安全及金融机构的稳定，才能保护所有存款人的利益，具体而言，我国参加存款保险机构主要应有国有商业银行、全国性股份制商业银行、城市商业银行、城乡信用社、外国银行的分支行以及邮政储蓄。当然，存款保险机构不是问题银行的避难所，只有具备一定资格的银行才可以参加。若将那些资本金严重不足、不良资产比例太高、信用级别过低的高风险银行纳入存款保险体系，会大大增加存款保险机构的赔偿风险并影响其成功运作。因而有必要制定的一定的审查标准，将不合格的银行排除在存款保险体系之外。在投保方式的选择上，鉴于目前我国银行以及居民风险意识较差，如果采取自愿投保方式，一些银行出于对保险成本的考虑，可能不愿参加存款保险。因此，我国宜采取强制保险方式，所有符合条件的存款机构都必须参加 .当然，存款保险机构不是问题银行的避难所，强制投保不等于无选择，投保必须经过存款保险公司审查批准后才能获得投保资格。如果不加以限制若将那些资本金严重不足、不良资产比例太高、信用级别过低的高风险银行一揽子纳入存款保险体系，有可能将这类机构中业已存在的金融风险转嫁到存款保险这一新生但尚且脆弱的体系内，会大大增加存款保险机构的赔偿风险并影响其成功运作。使其不堪重负因此，对于那些高风险状况的金融机构应该先就助，使之进入良好状况后再纳入保险体系，否则只得坚决采取措施，实行市场退出。因而有必要制定的一定的审查标准，将不合格的银行排除在存款保险体系之外。 在经济稳定和银行体系稳定的状况下，一个设计良好的存款保险体系有助于保护中小存款人的利益，提高公众对银行系统的信心，在处理少数银行倒闭事件中，可以发挥重大作用，安全网的功能可以得到有效发挥，稳定金融体系。尽管存款保险制度只提供事后补救措施，但它强化了银行公共信任的脆弱性， 同时也有助于解除政府对银行的隐性担保责任，促进银行业的商业化、市场化。

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