这是去年心血来潮从当当淘回来的众多书籍中的一本,一直搁在书架上,几乎未曾翻阅过。昨天和今天心血来潮地把它看完了一遍。较之前一天看的《维特根斯坦传》,这本书相对好理解一些,而且更为有趣——因为它的某些话题直接激起了内心的强烈共鸣,比如:对于人民的反叛(叛乱的正当性)的探讨,还有意味深长的最后一章(宪法政府的前途)。
这本书最终是以问号结尾的。对于没有法律基础的人来说(比如我),书中大量的欧美例证以及作者在一些问题上最终并没有确定性的答案,是有点让人望而却步。但这些丰富的例证正好为一个无知者展开了一幅广阔的图景,更为重要的是,最终的不定论或者尚存争论实则是为继续追问和探讨留下足够的空间。

本书简洁的章节划分有助于构建理解宪法的基本思维框架:
第一章 宪法是什么
第二章 宪法可以怎样分类
第三章 宪法应当包括什么
第四章 宪法能主张什么权威
第五章 宪法怎样变化:一些基本的力量
第六章 宪法怎样变化:正式的修正
第七章 宪法怎样变化:司法解释
第八章 宪法怎样变化:习惯和惯例
第九章 宪法政府的前途
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1、[从广义的宪法到狭义的宪法]
宪法的广义比较古老,为博林布鲁克(Bolingbroke)在写作《论政党》时所揭示:“只要认真精确地提到宪法,我指的便是:法律、制度和习惯的集合,它源于永恒的理性原则,……它是普遍的体制(general system),共同体(communiy)要在国民同意的基础上,依宪法接受治理。”然而,很久以前,人们就觉得:把未来政府据以建立和行为的根本原则写入文件之中,是适当或必要之举。在现代欧洲史上,1579年的荷兰联合省统一法就是很好的例子。在美国和法国革命之前,这种根本原则的集合或选集,一般很少叫做宪法。1787年,美国人宣称:“我们,美国人民,……特此为美利坚联邦确立和奠定这部宪法。”从那时起,用书面文件规定政府组织的原则,已被很好确立;“宪法”开始拥有这种意义。P2
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2、[制定宪法的动因:新国家人民的新希望]
如果研究现代宪法的起源,就会发现,它们之所以被起草和采纳,几乎毫无例外的是因为,人民希望他们的政府体制有新开端。这种对新开端的欲望和要求或是因为,某些相邻的共同体希望联合于新政府之下,如美国;或者是因为,某些共同体因为战争而从帝国中解放出来,现在能自由地自我统治,如1918年后的奥地利或匈牙利或捷克斯洛伐克;或者是因为,革命导致了和过去的断裂,人们要求基于新原则的新政府形式,如1789年的法国和1917年的苏联;或者是因为,战争的失败打断了政府的连续,战后需要新开端,如1918年的德国、1875年和1946年的法国。与过去断裂之情境和对新开端之需要,随着国家的不同而有所差别,但是,在现代的几乎每种情形下,国家需要宪法,是基于非常简单和基本的原因:它们基于某种理由,想要重新开始,于是,它们便开始撰写至少是它们建议的政府体制的大纲。这就是自美国宪法被起草的1878年以来的实践,毫无疑问,随着时间的流逝,模仿和榜样的力量已导致所有国家认为:有部宪法是必要的。P6
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3、[宪法来源于对有限政府的信仰,因而其地位必高于其他法律]
在很多国家,宪法被认为是控制政府的文件。宪法来源于对有限政府的信仰。然而,在它们要限制政府的程度上,各个国家之间是不同的。……然而,无论这种限制的性质和程度如何,它们都奠基于共同的信仰:有限政府和用宪法来施加限制。P6
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4、[决定宪法修正难易程度的因素]
事实是,宪法修正的难易或频率不仅取决于规定修改方法的法律条款,而且取决于共同体中主导的政治和社会团体,取决于后者对宪法规定的政治权力的组织和分配的满意或认同程度。P16
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5、[联邦宪法的实质特征]
一个必然的推论是,联邦宪法也同时是最高的和刚硬的(在布赖斯所使用的原初意义上)。在联邦宪法中,全国和其部分的立法机关的权力是有限的,而且是相互独立的。因此,它们必定不能单方独立地就其间的权力分配事项来变更宪法。它们并不相互从属,但却共同从属于宪法。如果美国的国会能随其所愿改变宪法,那么,它将以州为代价来增加它的权力。如果州从属于国会,宪法就是单一的而非联邦的。同样,国会也不得从属于州。宪法对于全国所有立法机关的至上地位和刚性是联邦宪法的实质特征,它们是联邦制理念本身的必然推论。……某宪法是最高的——这种说法是在描述它和国家立法机关的关系,是在宣告立法机关的修改宪法的权力要么受到限制,要么就不存在。某宪法是单一的——这种说法不是关于立法机关和宪法之关系的断言,而是关于立法机关和国内其他法律制定机构之关系的断言,是指全国立法机关高于任何其他法律制定机构。P20
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6、[邦联]
“邦联”一词还是可以被用来描述一种政府联合形式;据此,若干政府设置共同组织来管理共同关心的事务,但却依然或多或少地为自己保留了对这个共同组织的控制。P22
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7、[以下几类宪法分类的依据:联邦、单一和邦联;分权的宪法(确立总统制的宪法)和无分权的宪法(规定议会制的宪法)]
把宪法分成联邦、单一和邦联三类,这种做法是以下述原则为基础的,该原则即:宪法对政府权力在全国政府和其组成部分所确立的任何政府之间的分配。但是,依据权力在政府(无论是全国政府抑或只是部分政府)内部的构成政府的不同机构或机关之间的分配方法来划分宪法,也是可能的。依据这个原则,宪法被分成那些或多或少体现了分权的宪法和那些无分权的宪法;或者那些确立总统制的宪法和规定议会制的宪法,这两种分类实质上是一回事。P22
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8、[美国宪法体现之分权原则]
美国宪法通常被认为是体现了分权原则的宪法的典型例证。确实,美国在这个方向上走得较远。它明确规定:“本宪法规定的所有立法权都应属于美国国会”,“执行权应属于美利坚合众国的总统”,“美国的司法权力属于最高法院和由国会随时设置和确立的低级法院。”因此,政府职权看来就被排他地授予三个机构。再者,宪法刻意使这些机构相互分离。总统不得出席国会,任何其他政府官员亦不得如此;三机构之人员,不得互相兼任。……行政首脑的总统及其所属行政官员不得出席国会,故美国宪法亦常被认为是总统制或非议会制的宪法。P23
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9、[议会制]
宪法规定内阁成员(mimisters)也即行政首脑均须为国会议员。此等宪法所建立者乃议会制——其政府形式通称为内阁制政府,它为不列颠、其他英联邦成员国及若干西欧国家所采纳。P24
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10、[共和制和君主制划分之不妥]
现今,把宪法分成共和的和君主的,导致把很多差异极大的宪法归为一类,它所表现的两类宪法的差异点反不及其相似点大。其主要的价值在于,其表现了这种事实:即君主制的象征并非与自由政府不合;而共和制的标志亦未必能防止专制。
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11、[“除非依法律规定”的短语,可能是空洞的承诺]
有的宪法,一手赋予权利,一手又撤销权利,这方面的经典例子是爱尔兰宪法第43条关于私财产权的规定。该条款以下述鼓舞人心的语句开头:“国家承认,人,鉴于其是理性存在,对外在物的私所有权,享有先于实在法的自然权利。”紧接着,还有一个条款,旨在提升老式资本家的心灵(信心?):“因此,国家保证不通过任何试图废除私所有权或转让、遗赠和继承财产的普遍权利的法律。”但是,接下来的两句话很可能让人失望:“然而,国家认为,在公民社会,该条前述规定提到的权利的行使,应当受到社会正义原则的管制。因此,国家可基于情势需要,用法律限定前述权利的行使,俾其与公共物品之急需相协调”。P40
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12、[一纸具文的权利宣言?]
……在美国,对宪法和最高法院的尊敬如此强烈;宪法的措辞有时虽含糊不清,但其解释乃由法院而非行政机关为之;舆论是如此明朗且有组织;如果连这样的国家,也会发生上述侵犯权利的事情,那么,在行政权要比宪法更受敬畏的地方,在人民不能自由组织起来的地方,在缺少形成舆论之智识与能力的地方,宪法规定的权利宣言,实际上恐怕只会是一纸具文而已!……理想的宪法应该少规定甚或不规定权利宣言,尽管理想的法制会确定和保障很多权利。……只有在一般法本身之中,对权利的仔细界定才能最好地被完成。而且,由于法律由立法机关通过,在很多情况下,它可以和主导舆论配合,为权利提供更多的保障。……把权利宣言直接放置于序言之中,这种做法不仅被允许,甚至很可取。P45
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13、[宪法优于制定法]
从严格法律观点看,宪法具有法律权威,是因为它由公认的具有赋予其以法律力量之资格的机关制定。该机构,或为某外在机构,如英联合王国的议会,或为该领土上的人民,或为以某种方法由人民选举而生且被承认有制定宪法之权的制宪会议。
……宪法中的法律高于宪法确立的立法机构制定的法律,这种说法的根据是什么?
……其一可谓是基于情境逻辑(logic of the situation)的回答。它认定,就宪法的本质而言,必然的结论是:它比它创设的机构优越。这是宪法的整体理念。它不只是一般法律。它通常在时间上先于立法机关,但是,即使不如此,它也在逻辑上先于后者。
……论证宪法的最高地位的另一条思路是:宪法是有权力制定最高法的机构的产物。
……宪法的最高地位,不仅可以说,是奠基于首席法官马歇尔在Marbury v. Madison 案中的逻辑论证上;而且还可以说,人民给予的法律,高于其代理人(即依人民意志而设立的政府)制定的法律。亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)在《联邦党人文集》中,曾很好地表达了这个观点:
“被授权机关的每项行为,如果与其据以被行使的授权宗旨相冲突,便属无效,这是最简明的事理。因此,任何与宪法相冲突的立法行为都不可能有效。否认这点即无异于承认,代理人高于本人,仆人在主人之上,而人民的代表优越于人民本身;依权力而行为者,不仅可做权力允许之事,而且可做它们禁止之事。”因此,他的结论是:“宪法应优于制定法,人民意志优于其代表的意志。”P52
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14、[叛乱的正当性]
……但是,在实际上,我们能否说,不能依宪法而获得其所需之物的永久少数派,必须永远服从宪法呢?答案显然是否定的。有些情况下,少数派的反叛、不服从乃至推翻宪法之举在道德上是正当的。宪法可以是某共同体的法律与秩序的基础;但是,单纯的法律与秩序还是不够的:它必须是良好的法律与良好的秩序。因此,可以想象,如果少数派说,他们生活于建立坏政府的宪法之下,他们可能是正当的;如果在一切非叛乱的方法均被实践和失败之后,叛乱就是正当的。毫无疑问,叛乱何时才属正当,叛乱在何种程度上才是正当——要确切回答这两个问题,确实很困难;不过,它可能是正当之举,这确实没有疑问。P59
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15、[居于宪法之上的“高级法”——自然法]
约翰·洛克在其《政府论》下篇中,以经典的语言,论述了依照自然权利的正当反叛的理由:“人民的团体或任何个人的权利被剥夺时,或在权力的行使下而无权利、无处控诉时,只要他们认为充分的时机已到,即有诉诸于天的自由。”他还说:“一切权力,均是为达到某种目的而被托付给某主体的,自须受该目的的限制。只要该目的被公然忽视或反对,信托就必然被背弃,权力就重归那些托付该权力的人之手,他们可以重新交给自认为最可保障其和平与安全的主体之手。”上述政府权力受自然权利限制的观点,是美国宪法的基础;它在很多现代宪法中均有地位。它提供了判断政府行动的道德基础;更重要的是,提供了检验宪法效力的道德基础。宪法之有约束力与否,取决于它是否契合自然法。无论政府或公民,均不得忽视宪法的权威,除非其行为可依自然法而被证成。这确实是位居宪法之上的“高级法”。P61
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