一、从主观过失到过失的客观化
(一)主观过失理论
近代侵权行为法中,依据自由意志理论,过错就是滥用自由意志而具有的道德上的可非难性。因此,过错指的是行为人主观心理状态的欠缺,申言之,故意(intention)是指行为人对特定的或可得特定的损害结果的发生是明确知道的,并且意图追求此种损害后果的发生而过失(negligence)是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能,但却未预见的心理欠缺。过失的归责基础就在于行为人对于损害的发生原有预见的可能,只是由于意思集中的欠缺,导致违反了该注意义务,而没有预见,所以判断过失的重心在于行为人对于损害的发生是否能够预见,学说上称为“预见可能性说”。[判断此种预见可能性是否存在,应当考虑特定行为人的年龄、性别、健康、能力等主观因素以及其当时所处的环境、时间以及行为的类型等因素。这种将过错看成主观心理状态的欠缺并依据具体行为人的因素判断过失有无的理论就是所谓的“主观过失理论”。此种理论在19世纪前期与中期极为盛行,为许多国家的理论界与实务界所采纳。
较之于结果责任,主观过失理论以行为人的心理状态的欠缺作为判断过失的标准并以之作为归责的事由具有极大的进步性,适应了社会发展的需求。而且在传统的农业社会与工业革命初期,由于当时没有过失而产生损害的情形非常少见且人与人之间地位的互换性依然存在,所以主 观过失理论尚不至于造成太大的不公。但进人20世纪之后,此种理论渐渐显现出巨大的缺陷:
首先,过失的证明日益困难。
其次,工业革命以来,各种刚刚发明的新技术、新机器的使用造成了大量的损害,而对于这些损害的发生加害人往往并没有过错。因为这些技术与机器尚不成熟,其是否会造成损害以及造成何种损害,加害人也是无法预见的。
社会结构的深层次变化使得法律如果要维持人与人之间这种无法回避的“亲密接触”状态的和谐与稳定,就不能再以“采菊东篱下,悠然见南山”的年月或者“土路风车水磨”时代中能够老死不相往来的个人是否应当注意却不注意作为判断过失的标准,而必须树立一个新的标准。这种标准能够使依据它行事的社会成员之间保持相当的亲和力与协调性,既能够保证社会生活的正常进行又能最大限度地维护个人的行动自由,为此法律或法官就要制造出一个新的标准。
(二)客观过失
客观过失也称为过失的客观化,确切地说,就是认定过失标准的客观化,即在认定是否具有过失时不再探究特定行为人主观心理状态,也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异,而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即“合理的人”或“善良管理人”的标准,将合理的人放在与行为人相同的情形之下,看看这个合理的人对于损害的发生是否可以预见、是否可以避免。如果合理的人都无法预见也无法避免,那么行为人就不具有过失,否则具有过失。
然而,对于什么是合理的人,却是一个永远没有确定答案的问题,每个人都有不同的认识,例如,Prosser教授将合理的人描述为,他“被要求从事像一个非常完美的个人在其所处的境地时应当做的事。他兼具所有的优良品质,除非是那些社会在特定情形下能够容忍的缺点与毛病。他不同于那些时常会做不合理事情的凡人。他是一个经常符合要求的谨慎又仔细的人。”[而A. P.赫伯特伯爵对合理的人做了更为详尽且文学化的描述,他认为:“……理性的人总是替别人着想,谨慎是他的向导,‘安全第一’是他的生活准则。他常常走走看看,在跳跃之前会细心察看一番;他既不会心不在焉,也不会在临近活动门或码头边还在冥想之中;他在支票存根上详细记录每一件事,并且认为是很有必要的;他从不跳上一辆奔驰的公共汽车,也不会在火车开动时从车里走出来;在施舍乞丐前,总要细心打听每个乞丐的底细;抚弄小狗时,总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性;若不弄清事实真相,他绝不轻信闲言碎语,也不传谣;他从不击球,除非他前面的人确实已将他的球穴区弄得空无一物;在每年辞旧迎新之际,他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求;做生意时,他只求薄利,且要有像他这样的12个人都认为是‘公平’的,而且他对生意伙伴、它们的代理人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内;他从不骂人,从不赌博或发脾气;他信奉中庸之道,即使在鞭打小孩时,他也在默想中庸之道。”[
二、过失推定的产生
过失推定的产生原因
过失推定就是指在损害事实发生后,基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失,从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任,并由被推定者负担证明自己没有过失的规则。在传统的过错责任原则之下,受害人要向加害人行使损害赔偿请求权时必须证明加害人具有过失,但是,由于过失是行为人主观上的可非难状态,即应注意或能注意而不注意。这对于受害人而言很难证明。加之,进人现代社会后,各种机器设备的大量出现,专业分工亦极为细密,碍于专业知识所限,受害人就更加不可能证明加害人的过失,在此种情形之下,为了既能维持过错责任原则的地位不被动摇,又有效地救济受害人,因此法律上发展出了过失推定的法则。
三、违法视为过失的产生
(一)概念、类型及其产生的原因
进人20世纪以来,科学技术在各个领域中都取得了突飞猛进,无数前人不曾想象的现代工 业产品在使人类社会生活越来越丰富多彩的同时,也带来了更多的危险性。汽车、火车与飞机的出现大大突破了空间对人类活动的限制,但却造成了大量事故的发生。这些事故与18, 19世纪的个人对个人造成的损害完全不同。首先,在现代社会的各种事故,如铁路事故、汽车事故、航空事故、矿山事故、电气煤气设备事故、高压设备事故、核事故、医疗事故、商品事故当中,固然一部分是因为“放纵骄横、不顾别人死活的样子”而造成的。但是,绝大多数是由于现代科学技术发展过程中无法通过个人意志加以避免的危险性造成的,它是人类能力所无法控制或无法预见的。既然事故并非个人滥用意志自由的结果,那么传统的道德心理学层面的过错概念很难将施加给行为人的责任予以正当化。其次,由于危险事故大都涉及高深的科学知识与专业领域,因此要求普通的受害人证明被告具有过错,不仅旷日费时,而且极端困难。[19] (P271)再次,现代危险事故大都是公司企业这样的社会组织体造成的。尽管社会组织体与自然人同为法律主体,但是它并不具有与作为生物体的个人那样的内心心理状态。以对个人主观心理状态进行道德伦理非难为内核的传统过错观念似乎很难适用于社会组织体。
尽管危险事故损害与个人之间的损害具有如此大的差异性,但是,法律的基本原理是“有权利就有救济,有损害就有赔偿”。危险事故既然侵害了他人的权益,造成了损害,就理应有人来承担赔偿责任。为了将危险事故纳人过错责任的涵摄范围,便产生了除过失的客观化、过失推定等理论之外的一种新的理论,即违法视为过失理论。所谓违法视为过失是指:就民事责任原理而言,虽然名义上仍然维持着过失责任主义的外形,但是在判断原理上,则将其标准与违法性的判断在实质_L加以混合,因违法性的存在即认定过失也宣告成立的理论。
违法视为过失在英美法中的表现形态为“法律上的当然过失(Neligence per se)”,而在德国法上表现为民法典的第823条第2款“违反保护他人的法律”型的侵权行为。
(二)法律上的当然过失
1.概念及其内容
“Neligence per se”一词的字面含义为“行为本身的过失”,是指当成文法明确规定了被告对原告所负有的注意义务时,如果被告违反了该注意义务,那么就理所当然地表明被告的行为具有过失,这种过失是无可争议的。
在现代英美社会,判例依然不断地确定人们的行为规则,但是更多的时候人们是按照成文法(包括议会制订的法律以及行政当局的行政法规)的规定行事。如果某项成文法的立法者制订该法的意图就是要确立行为人的某种行为标准(Standard of conduct)义务,那么当有人违反了该法律的规定时,就可以直接认定其具有过失。即便该法并没有规定相应的民事责任也无关紧要,因为法官可以通过对法律的解释来认定该法律中已经包含了要确立相应的民事责任的意图。进入二十世纪以后,英美国家采用成文法的形式所确定行为人的注意义务的情形越来越普遍。例如,法律规定工厂必须提供规定的防护器具给工人;出租人必须在出租的房屋内安装烟雾探测器;住户在下雪之后必须扫雪;市政当局必须修建公路两旁的树木并砍伐那些已经坏死的树等等。如何判断成文法的立法意图就是为了确立行为人的注意义务,《美国侵权行为法重述(第二次)》第286条确立了两个标准:
首先,立法机关的法律或者行政机关的规范的全部或部分目的是为了保护特定的群体,而受害人正是属于该群体。例如,在一部标题及其具体条款都显示了旨在防止对工厂的工人造成伤害的工厂法中规定,所有工厂的电梯必须保证处于安全的状态。甲属于丙工厂的工人,而乙属于来该厂参观的人,现在甲乙二人乘坐电梯时,因电梯坠落而遭受损失,那么甲可以直接依据该法确定丙工厂具有过失,而乙则不能,因为他并非该工厂法所要保护的群体中的一员。[16] (P27)
其次,法律或行政规范的目的是为了保护特定的利益免受侵犯,或者保护利益免受特定种类的伤害或者免受该伤害所造成的特定危险。简言之,原告受到的损害或被侵害的利益必须属于法 律旨在避免的损害或旨在保护的利益。例如,某部法律要求铁路在穿过放牧地区的时候必须用围栏围起来,其目的在于防止该地区的牲畜因误人铁路而被火车撞死,结果某段路没有被围栏围起来,原告的两头牛进人了铁路上,其中一头被火车撞死,另一头因为食用了铁路上有毒的野草而被毒死。由于该法律的目的在于保护牛遭受火车撞击的损害,而不保护牛因食用铁路上的野草而被毒死,所以就那头被撞死的牛而言,受害人可以直接依据该法认定被告具有过失,但是就被毒死的牛而言,受害人不能直接依据该法认定被告具有过失。[16] (P29)
2.关于违反了法定行为标准后果的争论
对于违反了法定的注意标准能否直接视为过失的问题,英美法学界并不是没有争论的。主要的学说有三种:第一种就是法律上的当然过失说,也称为“法定过失说”,此说认为,违反法律规定的行为标准的行为就具有过失,被告除非能够证明存在法定的免责事由,否则在其他构成要件具备的情况下,就应承担责任;第二种为推定过失说(prima facie negligence),此说认为违反法定的行为标准只是构成被告具有过失的表面证据,即违法行为本身可以被推定为具有过失,但是如果被告能够举证证明自己事实上并没有过失,则可以推翻此种过失的推定。第三种为过失证据说(evidence of negligence),此说认为不能免责的违法行为并不能取代陪审团对被告行为合理性的审查,违反法定的行为标准且确实没有免责事由的行为只是证明被告具有过失的某种证据而已,陪审团可以自由地决定是否接受这种证据。显然这三种学说呈现出从严到松的发展过程,法定过失说最为严格,而且使得案件的审理大大简化,只要被告没有法定的免责事由,那么即便其由证据如证人证言等表明自己确实没有过失,如果该证据本身不足以作为排除过失的法定免责事由,那么被告依然承担责任。而过失推定说则认为在法定的免责事由之外,被告还可以通过其他证据证明自己没有过失而免除责任。过失证据说最为宽松,依据该说,陪审团可以不采取违反法定标准作为认定被告具有过失的证据。从《美国侵权行为法重述(第二次)》来看,采取的折中的办法。该重述第288B条第1款规定:“立法机关的法律或行政机关的规范被法院采纳为合理人的行为标准而被违反时,如果没有可免责的理由,就视为有过失。”这意味着此时法院采取的是法定过失说;而同条第2款规定:“立法机关的法律或行政机关的规范没有被法院采纳为合理人的行为标准而被违反时,如果没有可免责的理由,则属于行为是否有过失争执的相关证据。”这表明此时法院只是将违反法定标准作为认定过失的证据之一而已。