许霆案 昨重审

　　一宗案情并不复杂的“盗窃案”，却被江平、赵秉志、陈瑞华等8位国内顶级法学家评选为“2007年度十大影响性诉讼”之一，成为法学家眼中的“法治标本”。法院重审会否改变许霆的命运？“公众的温情”与“司法的冷峻”究竟是继续对立还是趋于调和？昨日的重审中，检察机关维持了对许霆“盗窃金融机构、数额特别巨大”的指控。许霆及其辩护律师仍然进行无罪辩护。许霆父亲许彩亮则表示，“这次重审肯定会带来转机，最好就是判三个月。”

　　文、图/记者刘晓星、毕征、练情情 通讯员穗法宣

　　六大焦点针锋相对

　　1、有没有进入银行

　　影响行为定性吗？

　　公诉人：许霆明知自己的银行卡里只有170多元，还利用自动柜员机的错误，在被害单位不知情和自动柜员机出错的情况下，主动多次向自动柜员机发出取款1000或2000元的指令，其非法占有的目的显而易见。

　　辩护人：盗窃必须包含“秘密窃取”这一要素。如果说许霆盗窃金融机构，那就意味着他的手必须进入到金融机构内部。在物理空间上，许霆没有进入金融机构取钱。手都没有摸到要盗窃的东西，怎么能构成盗窃呢？许霆只是按了指令，向柜员机提出请求，他并没有进入银行的虚拟空间。钱从柜员机里吐出来，许霆取钱的动作已经是在金融机构之外了。

　　公诉人：有关司法解释已经明确，行为人不管是否进入了物理空间或虚拟空间，只要盗窃对象是金融机构的资金，都不影响盗窃金融机构罪的成立。

　　2、行为是“秘密”

　　还是“公开”？

　　辩护人：许霆的行为没有秘密性，他是公开取钱。公诉人将“秘密”的含义作了扩张性解释。许霆对于银行的身份是虚拟人，他输入账户和密码后发出的指令是一个要约，银行随之作出回应，钱吐出来，这是正常的、公开的、合法的、被授权的交易过程。另外，许霆是通过自己的工资卡，用真实的储户身份取款的，因此他的行为完全是公开的。在明知道柜员机有摄像监控的情况下，许霆没有掩面取钱，他在做出这个行为时，肯定认为银行是知道的。即使银行不知情，那也是银行自身造成的，不能把责任归咎于许霆。

　　公诉人：对于秘密的判断，要以行为人在作出行为的那一刻是否秘密为标准。至于说许霆是以真实的储户身份取款，控方认为，秘密窃取不以身份是否公开为条件。许霆以真实身份取款，只是方便了银行在事后的追查，这和其他盗窃犯在作案时留下了指纹、脚印的性质是一样的。

　　3、他到底是盗窃

　　还是不当得利？

　　辩护人：许霆在自动柜员机上的行为属于无效的交易行为，刑法保护的是财产本身，而不是保护无效交易所产生的后果。许霆是通过无效交易取得了17万元，是一个交易的结果，不属于刑法保护的范围。许霆的行为属于民法上的不当得利的行为。

　　公诉人：银行在发卡时，向许霆发出的意思表示是借记卡必须在卡内的金额限度以内交易，自动柜员机的行为就代表了银行，自动柜员机出现故障以后，由于银行并没有做出新的意思表示，并没有允许许霆超出卡内的金额进行取款，这时柜员机已不能代表银行。因此许霆的行为不属于不当得利，而是属于侵权行为。这种侵权行为已经达到了犯罪的程度，应按照盗窃罪来追究被告人的刑事责任。

　　4、银行方面

　　到底有没有过错？

　　许霆：银行也有责任。银行在柜员机上总是写些诸如钞票当面点清，出门概不认账的话（此语引来一片笑声）。如果是假钞，银行就会概不认账，推诿，现在是银行受到损失了，那老百姓受到损失的时候找谁啊？

　　公诉人：银行确实有管理不善的问题，但不是法律规责意义上的过错，银行没有违反对许霆的义务，柜员机是为许霆提供了服务的。

　　许霆：银行不但有义务提供服务，还有义务让我正确取款啊！

　　5、他是单方面行为

　　还是与银行互动？

　　辩护人：盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，他输入密码，银行收到指令，柜员机再吐钱，这是互动的行为。

　　公诉人：进行交易时，交易的主体不是许霆和柜员机，而是许霆和银行。许霆在柜员机出错的情况下，把柜员机作为作案工具盗取银行财产。

　　许霆虽然对柜员机发出指令，但他的相对人不是柜员机，而是银行，因此在银行不知情的情况下，他的行为仍是单方的。在许霆取款时，银行方面是毫无察觉的。银行事后察觉，调取资料，才发现是许霆。

　　6、银行数据清单

　　是否存在问题？

　　辩护人：本案事实不清。相关证据未能证明柜员机如何出错，如何出现取款1000元扣1元的转化过程。事实上，对于最关键的取款过程，就是两方面的证明材料，一个是许霆的供述和辩解，一个是银行出示的相关材料。银行提供的非法交易卡交易流水账上，认定了取款次数是173笔，不是起诉书中的171笔，而且取款额是173000元，而不是起诉书的175000元。如果银行提供的是原始数据，那说明原始数据出错了。另外，交易卡流水账的取款时间和商业银行账户清单上的取款时间，每一笔相差10多分钟。既然都是原始数据，生成时间应该是相同的，或者基本吻合的。现在这两个材料放在一起，一个是说一次取款1000，另一个是扣1元，时间都不吻合，如何得出取1000元扣1元的逻辑结论？

　　公诉人：即使流水清单的时间有问题，也不能影响本案证据的真实性。银行已针对时间不吻合作了解释，因为银行每晚11时左右才会作日终处理，因此账户清单出现了跟流水账不一致的情况。银行还有视频资料，交易卡流水账等书证与银行录像的时间段是吻合的。

　　许霆：“取完钱后我一直想把钱还回去”

　　昨日的庭审原定上午9时开庭，8时30分左右，门口便排起了长龙，除了当事人，还有几十家媒体的记者及众多法律界人士。由于旁听人数太多，为了协调安排座位，法院直至9时30分左右才宣告庭审开始。在众人的目光下，许霆走进被告席。他的精神状态不错，面色红润，声音洪亮，条理清晰。

　　审判长告诫许霆：

　　“要实事求是”

　　没有意外，检察机关依旧维持了对许霆行为“盗窃金融机构”的定性，许霆的辩护律师继续为其作无罪辩护。公诉机关认为，被告人许霆无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项之规定，已构成盗窃罪。对此，许霆当庭辩解，之所以从柜员机内取出17.5万元，是为了保护银行财产，不让柜员机内的钱被他人恶意取走。由于许霆在此前的供述中并未提到这一说法，审判长告诫他说，这很可能是宣判前的最后一次公开庭审，因此也是他最后一次机会，希望他能“实事求是”。

　　许霆：“我和家人都和银行联系过”

　　许霆在庭上说：“ 取了两次之后，我想把取出来的钱保护好，事后交给领导……取完钱后，我一直想把钱还回去。但后来没有这样做是因为，第一，取了钱后，郭安山（编辑注：当时和他一起取钱的朋友，已被判刑1年）对我说：这钱不是偷的，不是抢的，怕什么？第二是，回到出租屋，我已经很累了。郭安山还说：提款机坏了，谁知道坏到什么程度，如果所有资料都没有了，那全部少了的钱都会算到你头上。结果我等了一段时间，他们（银行）没有来，22日晚上，我就想回老家了……

　　“后来我跟银行联系过，我的家人也去联系过。因为钱在我手上少了，我问银行能不能先还一半，等以后挣了再还清，但听银行说不但要还钱，还要去自首，可能要坐牢。我就怕了。所以迟迟没有去还钱和自首。2007年5月，我在宝鸡火车站，见到有警察，一开始想溜，后来还是向他们自首了。”

　　庭外之音

　　许霆父亲：

　　儿子发言中“有不诚实的语言”

　　对于记者追问这次重审是否会带来转机，许父许彩亮表示，“这次重审肯定会带来转机，从发回重审那一天我就知道会有转机的。”许彩亮也表示对于这次重审的结果是否出现让人满意的结果现在还不好说，但是希望法院能给儿子“一个重新做人的机会”。

　　对于到底怎么判决才合适，许彩亮带笑表示：“最好是判三个月啦”。他认为许霆应该判无罪，但如果被判几年，也算是减刑了。

　　对于许霆昨天在法庭上的表现，许彩亮有褒也有贬，对于许霆在法庭为自己辩护的表现，许彩亮表示一定的满意，“上次上庭连话都不敢说，但是这次说得比上次多很多了，这是我比较满意的”。

　　但许彩亮也表示昨天许霆在发言中肯定有不诚实的内容，在采访中他也不讳言对记者说：“许霆昨天说的，肯定有不诚实的语言，如果我能和他说话，肯定当面斥责他，他昨天肯定说着说着就慌了。”

　　对于是否会归还许霆之前的恶意取款，许彩亮表示“只要判决公平，肯定是会归还的”，他也向记者透露会把房子卖了，准备给儿子还钱。但在庭审结束后，记者询问许彩亮是否会尽快还款，许彩亮表示判决结果一日不明，他们都还是不会还的。

　　辩护律师：

　　对银行提供的数据表示怀疑

　　许霆的辩护律师吴义春说，在庭上他有很多尚未阐述的观点。他还称，很多在媒体上已经发表过的观点，为节约时间，在法庭上就不展开陈述了。对此，法官当庭警告吴律师，要遵守律师的职业规范，不应该在庭审之前就向媒体透露情况。

　　庭后，当记者再次采访吴律师时，他表示自己该说的都已经在庭上说过了。

　　昨日下午4时许，吴义春更新博客，写道：“中国的法治进程是缓慢的，只要有进步，自己尽力了，就没有必要失去信心，所以相信这次法院会做出一份经得起考验的判决……争议焦点除了罪与非罪，本人还提出由于银行系统在升级中出现故障，所以对其提供的原始数据可靠性存疑，相互之间不能吻合，不能必然证明许霆的银行卡里有多少钱，不能必然得出许霆每取1000元就扣1元的结论来。”

　　昨晚7时半，吴义春接受了本报记者的采访。对于昨日公诉机关在庭上阐述的观点和提出的证据，吴义春认为并没有多少新东西，不过是把之前人民法院报上发表的一些专家意见说进去了。

　　而对于许霆在庭上的表现，吴义春则称：“那是他个人的表现。我们辩护人是根据事实和法律来处理这个事情，对于他在庭上的表现，不能说是我们安排的或者完全能够预见的。”他表示现在程序已经走完了，期待法院会作出公正的判决。

　　两院高官:

　　争议案件有利于法制完善

　　2008年1月17日，时任广东省高院院长的吕伯涛在接受媒体采访时说：“这个案子确实有很多的特殊性……我很理解一审法院的难处……省高院发回重审就是为了让大家更慎重地来研究这个问题，让这个案子判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一。”

　　2008年1月21日，前广东省人民检察院检察长接受记者采访，专门就“许霆案”发表了自己的看法，称许霆案是广东从来没有遇到过的新型案例，需慎重处理，将让广州市检察院了解银行方面有没有失职渎职的情况，以示法律的公正性。2008年1月23日广东省两会讨论两院报告时，列席深圳代表团讨论的张学军又主动谈到许霆案，认为： “广州中院是按最低刑罚判的，并无不妥”。

　　2008年2月18日，广州市中级人民法院院长吴树坚在广州召开两会期间向记者表示，个别审判有争议很正常，法官断案不应受“民愤”影响，许霆案这类引起社会争议的新型案件有利于法制的完善。

　　2008年2月18日，广州市人民检察院检察长陈武在参加市人大分组讨论间隙接受记者采访时表示，经过调查，检察院认为许霆案中“银行有失误，但达不到渎职犯罪的程度”。

　　法学专家:

　　原审“机械适用法律”？

　　罪与非罪不存在质疑？

　　北京大学法学院刑诉法教授陈瑞华指出：此案原审判决存在着法官“机械适用法律”的问题，即简单地套用盗窃金融机构的刑法条文，并根据“盗窃金融机构超过十万元的，处无期徒刑以上刑罚”的司法解释。ATM机究竟为何属于“金融机构”？许霆“合法”地操纵ATM机的行为为何属于“盗窃”？原判没有将ATM机出现故障、银行存在严重过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑的情节。

　　社会公众对许霆案的强烈关注，各界对于法院判决的质疑，还有着深刻的社会原因。可以想象一下，一个被认定贪污、受贿10万元的官员，是断然不可能被判处无期徒刑的”。

　　华南理工大学法学院副院长徐松林则提出疑问：这个案子完全可以用民事手段的不当得利解决。在许霆案的罪与非罪方面是不存在任何争议的，但当事人是否适用刑法法律条文应表示存疑，他认为如果能用民法法律解决的话，就最好不要动用刑法。

　　相关法条

　　《刑法》第二百六十四条规定：

　　盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

　　（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

　　（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

　　网友热评许霆案

　　裂变成两大阵营

　　挺许派：

　　搜狐东莞市网友：银行如果不承担责任，它们是没有动力改善设施的。

　　新华网友：许霆确实有罪，罪在他利用ATM机的系统漏洞满足一己之贪念，但银行对此也负有不可推卸的责任。法院在量刑的时候撇开银行的过失，单单追究许霆的责任，判其无期徒刑，确实太苛刻了。

　　新华网友：法律固然不允许任何人在行动上侵犯，但这并不意味着法律条文一定合情、合理。法律的制定应该切合人类的道德与良知，应该与时俱进。

　　匿名网友：柜员机取出假钱——>银行无责 网上银行被盗——>储户责任 柜员机出现故障少给钱——>用户负责 柜员机出现故障多给钱——>用户盗窃，被判无期 银行多给了钱——>储户义务归还 银行少给了钱——>离开柜台概不负责 哎！

　　网友LYF：如果事情发生在我身上我也会和当事人一样的，所谓天上掉馅饼，不吃白不吃。如果对100个普通平民做实验，同样的事情发生在这100个人身上，我想大部分都是和许霆一样反应及做法，只是金额的大小可能有差异。难道这些人都要被判处无期徒刑吗？如果这样的故障以后再发生，那将有多少人要被判处无期徒刑？所有的错误都是因为ＡＴＭ机出了故障。如果没有这个故障，就不会出现这样的事情。我个人认为许霆的错误就是在于，事情暴露后的反应竟然是逃跑。

　　倒许派：

　　新浪网友（IP地址黑龙江牡丹江）：这个人诚信有问题，就算是不判他，他在社会也没什么地位了，诚信太差，这个人明显是恶意去利用银行的漏洞作案。

　　新浪网友（IP地址辽宁）：要求ATM机永远不犯错误是不现实的，ATM机只是一个设定了一些方便储户查询和取款程序的放置现钞的容器而已。ATM机不是人，不可能智能化到与人一样的思维能力。ATM机的程序可能出错，就如同它的外壳可能破裂一样。但作为储户，不能利用ATM机的错误恶意牟利。把运钞车上掉落下来的钱拿回家属于不当得利，因为无法从遗落物的空间位置上判断谁是它的主人。但从破裂的ATM机的裂口里取钱属于盗窃，因为可以从它的空间位置上判断这些现钞属于哪一家银行储蓄所。

　　新浪网友（IP地址北京）：许霆除第一次以外，后面上百次恶意取款，就变成利用金融系统漏洞，以非法占有为目的了。银行和ATM开发商确实也有过失，但不能说防范措施不够，出了问题就是活该。如果这样的话，所有盗贼都不用抓了，都是受害者防范不严。所有入侵金融系统的黑客也不用抓了，都是人家系统有漏洞。

　　许霆案大事记

　　2006年4月21日

　　许霆利用广州市商业银行取款机故障，171次恶意提款，取出17.5万元。

　　2007年5月22日

　　许霆在陕西宝鸡火车站被抓获。

　　2007年11月6日

　　许霆在广州中院出庭受审。公诉人称，被告人明知取款机出故障，恶意取款属盗窃。

　　2007年11月20日

　　广州中院一审认定被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴被告人许霆的违法所得17.5万元发还广州市商业银行。

　　2008年1月9日

　　广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州中院重新审理该案。

　　2008年1月24日

　　广州市中级人民法院正式通知许霆的辩护律师，许霆案因不符合相关法律规定，不能取保候审，许霆需在监狱里过新年。

　　2008年2月22日

　　许霆案在广州中院重审。检察官指控罪名不变，辩护律师继续作无罪辩护。