目前对于“许霆案”的性质基本上是两种声音，一种是以检察机关为代表的触犯刑律盗窃罪论，一种是以吴义春为代表的刑事无罪民事上的不当得利论。此两种观点都有支持者，如贺卫方、王琳等知名学者教授都有参与讨论。民刑之辩，盗窃还是不当得利，这是“许霆案”必须首先要解决的，其次才谈得上法律责任问题。

在谈论民刑之前，有必要谈及法律的识别问题。法律识别，是国际私法上常常涉及的一个法律术语，无论韩德培、余先予、肖永平、李双元等教授在著作里都谈及了此概念。识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应援用哪一种规范的认识过程。

法律识别概念旨在解决国际私法冲突时适用，国内法律法规的适用也会涉及法律识别问题，只是很少有学者提及罢了。上述的解释有些晦涩难懂，简单地打个比方说吧。比如购买饰品的行为，很容易判断属于民事法律行为；猎杀珍惜动物，可知是触犯刑律。我们判断这两个行为的时候，依据的民法和刑法的规定和人们的常识，对于购买和猎杀作出了定性，前者适用合同法，后者适用刑法。再比如，甲乙结婚，显然涉及婚姻法；票据背书转让，涉及票据法，此即是国内的法律识别问题。但问题在于社会的多元，无奇不有，有时候某件事实很难给予准确定性和分类，譬如许霆案，确实是一个存在很大争议的疑难案件，到底是民还是刑，似乎很难识别，法院和律师各执一词，似乎都有道理。

法律识别，实质是事实的法律适用性识别，但谈及事实却和当事人行为有关。“许霆案”的法律识别，必须要结合许霆的口供、公诉机关的指控等证据，分析定性许霆的行为，到底该适用民法还是刑法，才能确定是盗窃还是不当得利。

二

鉴于客观条件的限制，本文的分析大多数依据多来自媒体的报道，以及一些推理假设，所以未必就会值得起推敲。“许霆案”自2007年媒体报道以来，一直备受关注，无论是对法律滞后、量刑过重的讨论，还是对许霆个人的同情，但对于裁判结果的期待却是万众瞩目。我们的讨论，不能代替法院作出最终的裁判，尽管人们期待许霆会有公平待遇；但在严格适用法律条文的法律体系下，或许本案会带来预想不到的意义，体制之弊和立法滞后或许会有新的突破之匙。

检察院指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

再结合许霆的口供，以及当庭申辩，基本事实可知：许霆的银行卡内只有170多元，他是明知的这一数额的。许霆二审时当庭陈诉说取钱时先输入了“1”和“0”键，再输入“00”键，发现自己输错了想修改结果未果，于是按了确认键，结果取款机吐出1000元，查询余额发现只扣了1元钱。这种情况下作为理性人会怎么做呢，应该是怀疑柜员机是否出错了，那就再验证一下，许霆也是这么做得，验证结果是和第一次一样的结果。综合可知，两次取款2000元，自己实际被扣除2元，不当获利1998元。

接下来许霆开始分两次取款169次，共计171次，取款金额17.5万元，其中有2次是输入2000取款的。公诉机关指控其行为属于“恶意”，许霆在二审时辩称“为了保护银行的财产”，是否如此诸君大可见仁见智，探讨是狡辩还是真实意图。何谓“恶意”，法律辞典解释：“法律上的恶意”和“事实上的恶意”的对称，指当事人凭籍某种法律关系，故意实施违法或违反社会公益的行为，有明示恶意和隐藏恶意之分，可知许霆的多达171次的取款行为确属“恶意”。除却前2次可以认定不当得利，此后的169次属于恶意取款行为，此毫无争议。

但是否构成盗窃金融机构，需要符合以下几个要件：以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大。

是否以侵占为目的，无论当事人怎么解释，但从多次取钱行为和后来的潜逃、挥霍钱物行为上可知，所谓的“保护银行之财产”却是一个美丽的谎言，不多做评价。其行为确实以侵占为目的，控辩双方忽略的重要事实是许霆银行卡上只有170多元的钱，明知的情况仍利用取款机程序漏洞取款，而且这种取得行为在法律上并无合法性——即银行并无同意，表面上柜员机吐钱被视为同意其实是把柜员机视为有判断力的“人”了，其事后未与银行机构联系，及至案发也未予以退付，更加证实而已。至于保护之说，不苛求许霆电话告知银行，但自己不取钱钱自然会在取款机内，不存在要求保护与否。

是否秘密盗窃，控辩双方的争论焦点无非是手段是否秘密。这里辩方错误的将自动取款机作为“人”来对待，须知其并非有鲜活生命的人，其实有过错也是有银行机构承担，所以辩方律师在法庭上的“取款机是魔鬼”言辞着实值得推敲，作为辩论策略显然不甚明智。尽管许霆是以自己银行卡取款，留下自己的信息，但控方的反驳也是有力的，鉴于特殊情况短时间内无法发现不影响秘密盗窃的性质。

是否盗窃金融机构，刑法的规定有语病问题，此端在最高人民法院司法解释里已经解释过了，应为盗窃金融机构的财产。“许霆案”里许霆的确盗窃了银行17.5万元，只不过性质有别如破门而入或者其他，以合法的形式行使了非法的目的罢了。自动柜员机是金融机构的一部分，其内部存的确是银行的财物，乃不争之事实。人为的隔离二者之关系，强加个人情感与其中，无助于分析整个事件来龙去脉。

至于数额特别巨大，此昨文以引用司法解释说明之，三万元至十万元以上的属于“数额特别巨大”。不过1997年的刑法规定现在还加以引用，显然不能反映现实之客观情况。况且沿海和内地经济差距之大，同一数额可能会判处不同之刑期，破坏法律之公正性。

三

其前2次取款行为可以认定为不当得利，数额为1998元，从法律上讲并无任何合法理由予以占有。至于后面的行为完全可以认定为盗窃行为，触犯刑律，只是数额上公诉机关认定有错误，盗窃金额应为17.5万－1998元－173元=17.2829万元。

对于律师采取的辩护方向为无罪辩护，我不大赞同，有评价说错失了请求轻判的机会，较为中肯，分析较之无罪肯定不会被法院支持的。社会公众关注的焦点是量刑过重，如果判为有期徒刑的话，或许会平衡公众的期待心，但是否任意揉捏法律，是否带来恶劣的先例，法院不得不慎重裁判之。

银行要承担过错行为吗？银行的过错能否为许霆轻判的理由吗？银行金库大门洞开，无人看守，盗贼潜入其内，将财物囊为己有，也不能改变盗窃之性质。一如穿戴妖艳的女郎，极具诱惑性，激起无意犯罪之人强暴，也不能指责女郎穿戴过于妖艳吧？因为，此种情形下，许霆仍有选择权，并非一定非要为之，但兼顾人情常理，未必每个人都能做到时刻理性，但法律上此却不能成为许霆获得轻判的理由，即无成为法律规定减轻处罚的酌定情节。

至于公众所批驳之银行在此过程里会得到双倍赔偿，却是理解错误。取款机制造商在偿付之后，应该取得对许霆的追偿权，而不可能是银行获得双份赔偿。

关于此案最终情形，鉴于法院不能拒绝裁判，故可能的情况是，维持原判，申请最高人民法院破格减轻刑罚，在法定刑下判处，既不损害法律的严肃和稳定，又最大限度显示法律的温情。