刑事案件与民事案件是两类不同性质的案件。通常情况下，它们相对独立、互不相干，各自依据不同的诉讼法予以解决。但是，现实生活中的某些案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件，此即刑民交叉案件。我国现行的立法和司法解释尽管对刑民交叉案件的处理已有部分规定，人们一般将此概括为'先刑后民”原则。但这些规定存在诸多问题尚待解决。比如，在某些金融案件中，犯罪人以承担刑事责任为借口，规避民事责任，这对银行处置不良贷款造成不利，严重影响银行信用。此外，刑民交叉案件范围广泛，关系复杂，技术性强，与合同侵权、物业管理、媒体侵权、交通事故等类案件也互有牵连。在现有法律、法规不到位的情况下，法院面临着受理和审理程序上的障碍。同时，法院是利益纠纷的最终裁判者，法院无权拒绝审理，只能在受理的前提下慎重办案。然而，因为'先刑后民”原则的基本含义和如何适用等基础问题始终争论不休，悬而未决，使得法院审理相关刑民交叉案件无统一的标准，甚至导致相同和相似案件存在截然相反的处理。

立法上的空白是理论的不成熟和现实的迫切需要之间矛盾的集中体现。先刑后民的观念已经深深扎根于我国的审判实践中。一般而言，绝大多数法律工作者都不曾怀疑过它的真理性和正确性，在现有的理论资料中有时也很难查询其历史渊源。[1]学界依然对'先刑后民”原则在我国刑事法和民法交叉领域的构建与适用问题进行探讨和争论，至今仍未达成应有的共识；而这种模糊认识必然会削弱甚至扭曲理论的指导意义。我们认为，其主要原因是学界认识'先刑后民”原则的思路和视角存在着缺陷和不足。本文试图跳出旧思路的窠臼，对'先刑后民”原则予以重新审视；而要想获得正确认识，首当其冲的乃是对其赖以确立的依据、具体适用范围进行反思并予以重构。

一、学界围绕'先刑后民”原则的不同识见

（一）'先刑后民”原则的涵义

有学者认为，'先刑后民”原则始于80年代，作为一项司法原则，值得探讨。[2]有关'先刑后民”原则尚未形成统一的认识。有学者从广义和狭义的不同角度来理解'先刑后民”原则，认为所谓先刑后民，广义上是指在以刑代民的历史阶段中，作为调整社会关系的刑事法律手段和民事法律手段，无论是在立法领域还是在司法领域，都体现为刑事优先、重刑轻民、重刑主义的思维定势。狭义的先刑后民，是指在刑事犯罪与民事纠纷交叉，或者经济犯罪与经济纠纷交叉时，或者全部按照刑事犯罪处理，或者以刑事处理为民事处理前置条件的模式。[3]本文所称先刑后民是狭义的。笔者认同大部分学者的意见，认为所谓'先刑后民”原则，是指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，后就涉及的民事责任进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任部分，在此之前不应当单独就其中的民事责任进行审理作出判决。

（二）对'先刑后民”原则的不同识见

对于'先刑后民”原则，学界对其具体适用范围存在不同认识。其中比较典型的看法有以下几种:

一是'先刑后民”原则否认说。认为不宜采用'先刑后民”原则。在当前司法实践中，当遇到刑民竞合的情况下，刑民可分的，可以先刑后民；刑民难以区分时，应当反过来'先民后刑”。当然，在刑民各不影响的情况下，边刑边民、刑民并举也是可以的。总之，'先刑后民”作为一项司法原则应予否定。著名刑法学者陈兴良教授持此观点。[4]

二是'先刑后民”原则限制说。认为'先刑后民”不宜作为一项原则来强调。只有在刑事案件的处理结果对民事案件的处理结果足以产生实质性的影响的前提下，才应当优先处理刑事案件，然后再处理民事纠纷，即'先刑后民”，否则，则没有必要'先刑后民”。学者胡建生持此观点。[5]

三是'先刑后民”原则相对主义说。该说认为原有的'先刑后民”的观念正在经历由绝对主义到相对主义的转变，这在一定程度上缩小了'先刑后民”作为一项司法原则的适用范围。'先刑后民”不是绝对的。刑事优先与否，必须因案而异。从司法实践的角度看，无论是刑事审判还是民商事审判，坚持'先刑后民”原则的同时，提出了部分案件还需要树立民、刑并立甚至'先民后刑”的思想。法官宋鱼水、法官王建平等持此观点。[6]

以上观点实际上对'先刑后民”原则的讨论集中在两个方面:其一是针对刑民交叉案件，'先刑后民”是否应当确立为一项具有普遍适用性的原则，进而确定'先刑后民”原则的适用范围；其二是如何确定在刑民交叉案件中刑事部分和民事部分的关系。到目前为止，'先刑后民”是不是一项基本原则尚有较大争议，在司法实践中如何界定'先刑”仍然是一个见仁见智的问题，而对于第二个方面，则因为在第一个问题上不能达成共识，以至难以统一标准。笔者认为，'先刑后民”作为一项原则，已有相应立法支持和相当的实际运作。而以上观点都仅仅局限于'先刑后民”本身，而没有充分注意到我国存在'先刑后民”原则的社会因素以及实践中发生'把民事纠纷当作刑事案件来办”、'滥用司法权力”的实际原因，也没有对其所赖以确立的依据进行必要的学理阐释；另外，学界对'先刑后民”原则的探讨只是在形式上追求防止以刑伤民的现象的途径，并没有结合'先刑后民”原则的特性和我国现行处理刑民交叉案件的基本方法对'先刑后民”原则的适用范围作进一步探讨和论述。因此，目前学界的上述认识难以从根本上解决'先刑后民”原则在司法领域真正确立的问题，事实上也为立法中确定该原则时所出现的问题埋下了伏笔。

二、'先刑后民”原则理论渊源及反思

（一）'先刑后民”原则的理论渊源

立法和司法实践中之所以采取'先刑后民”这一原则，主要基于二个理念:一是公权与私权并存时，强调公权优于私权。一般认为，'由于刑事诉讼解决国家刑罚权行使的问题，而民事诉讼则解决民事主体间的权益纠纷，因而在两种诉讼相互交织或牵连时，总体上应遵循‘刑事优先’原则。[7]当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪本质是对社会主义社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也是认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为追究进入提起公诉阶段时，才允许私人就其民事赔偿部份提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。

二是在公平与效率关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者关注的是国家资源的大量投入，因此强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时有效地处理案件。借助于刑法的手段有利于查清事实真相，为民事案件的审理提供证据。所以，民事诉讼诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行。

（二）'先刑后民”原则理论渊源的反思与重构

然而，在司法实践中，公权所保护的社会利益并非与总与被害人的利益相一致，对社会利益的过份的关注，完全可能导致对被害人的利益淡漠。实际上'先刑后民”原则是我国传统的'重刑轻民”观念的延续。'先刑后民”原则是一个由司法解释来确认的，处理刑民交叉案件时的一个司法原则。这个司法原则在过去一直是被认可的。但是它实际上反映了一种惩治犯罪的司法理念，是在计划经济条件下，强调无产阶级专政的司法背景下，把打击犯罪放在第一位的强制性的司法理念。[8]从刑事的角度说，保护公共利益的目的是为了更全面、更有效地保护平等主体之间的合法权益，如果刑法不在充分尊重私权利的基础上保护公共利益，先刑后民的意义也就失色很多。因此，上述'先刑后民”原则理论渊源存在如下缺陷:

第一，强调'先刑后民”的原则，在刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，私权也无法请求救济，给被害人带来的是双重损失，即刑事追究与民事上赔偿的要求均无法实现。如犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案时，此时，即使有充分的证据证明其有犯罪事实，但刑事追究仍无法启动（我国在刑事诉讼中尚无缺席审判制度），请求赔偿的民事诉讼无从提起，损害了受害人的利益。

第二，依据'先刑后民”原则，适用刑事附带民事诉讼程序，即由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件，在一定程度上保证了效率，但是对于公正的保证却有所欠缺。刑事诉讼与民事诉讼都是属于程序法的区别很大，刑事诉讼是国家对公民个人的诉讼，是国家对公民个人发起的一场战争，其具有典型的公法性质，民事诉讼是平等主体之间的诉讼，具有一定的私法性质。其不同在于:1、刑事诉讼的启动是国家基于公权而发动，具有强制性和地位的不平等性，民事诉讼的启动是公民个人的启动，具有较强的自愿性和平等性；2、举证责任不同，刑事诉讼的举证责任在公诉方，被告人不负举证责任，而民事诉讼则是谁主张谁举证，在特殊情况下是实行举证责任倒置和无过错原则；3、证据标准适用不同，刑事诉讼中，国外证据标准多是'排除合理怀疑”原则，在我国表述为是'证据确实、充分”，而民事诉讼中则相对要求低得多，国外多是'优势证据”原则，我国是在实践中也是以证明力较大取胜。[9]

第三，在某些侵权案件中，如侵犯知识产权案件中，在民事程序中认定的侵犯知识产权的行为可以作为刑事程序中认定是否构成犯罪的基础。而且，如果权利人主动放弃权利或有偿放弃权利都有可能导致侵权人将不合法的事情变为合法，所以，当事者之间对于民事审理的先行选择会化解一部分矛盾。因此在该类型案件中强制适用'先刑”的处理模式不利于提高效率和实现公平。

综上，笔者主张，对'先刑后民”原则的理论渊源进行反思，应在兼顾公权与私权、公平与效率相对平衡的基础上，确立以下两种理念:一、在强调公权优先的情形下，例外地允许私权的适度自由，因为犯罪行为毕竟侵犯了被害人的利益，而这种利益是相对独立于社会利益。因此，被害人某些要求救济的主张应于一定范围得到保障。二、公平优先，兼顾效率。司法的生命在于公正、公平，要最大程度的保障被告人的权利与被害人的利益，必要时，应将刑事和民事两种诉讼分立，或'先刑”，或'先民”，在实现公正前提下兼顾效率。

三、'先刑后民”原则现有法律规范的解读

在我国适用'先刑后民”原则是有法律依据的，主要有:关于经济纠纷与经济犯罪的处理问题，1985年8月9日和1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院和公安部分别两次联合下发了《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，明确规定在审理经济纠纷案件中，发现涉嫌经济犯罪应当及时移送侦查机关处理。1997年11月25日通过的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第3条第2项规定:'人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”1998年4月21日最高人民法院通过的《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。第10条规定人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。这一系列规定体现了'先刑后民”原则。根据2000年12月19日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，对经济犯罪的赔偿问题也应当适用'先刑后民”原则。该规定第5条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。对经济犯罪引起的损害赔偿问题不得提起刑事附带民事诉讼，而是经过刑事追缴或者退赔程序，再另行提起民事诉讼。

根据上述规定:可以确定适用'先刑后民”原则的标准在于刑事犯罪与民事责任的产生是否基于同一法律事实、同一法律关系。但是以此为基础的适用'先刑后民”原则存在如下问题:第一，基于同一法律事实或是同一法律关系的刑事与民事交织的案件应当遵循'先刑后民”原则，但是何为同一法律事实、同一法律关系的标准不明确，缺乏可操作性，实践中有任意扩大的现象。第二，由于刑事诉讼与民事诉讼的证明标准不同，因此在刑事诉讼中，如果因证据不足宣告被告人无罪，应当允许被害人提起民事诉讼。在刑事诉讼中，证据未能达到确实充分的证明标准，而宣告被告人无罪，但在民事诉讼中，原告所提供的证据有可能占明显优势，有望获得胜诉，刑事判决可以作为参考，但不一定完全适用。第三，根据最高人民法院的司法解释的规定在审理经济纠纷案件中，发现涉嫌经济犯罪时应当及时移送侦查机关处理，但对于具体的程序没有规定，在实践中带来一些问题。包括:1.法院对案件性质的审查没有时间限制，不利于对受害人合法权益的保护。2.在案件的移送上法官的权力过大，缺乏制约监督机制。3.由于人民法院与公安机关或检察机关对是否涉嫌经济犯罪嫌疑认识不一致，可能会导致人民法院认为涉嫌经济犯罪移送公安机关或检察机关，而公安机关或检察机关却认为不构成犯罪而不予立案的情况，造成受害人的合法权益得不到保护。第四，合同侵权、物业管理、媒体侵权、交通事故等类案件不能实行'先刑后民”，反而只能实行'先民后刑”才符合案件的特点和审判规律。以知识产权案件为例:首先，知识产权犯罪均是侵权行为达到一定程度后在对同一行为判令承担民事责任的基础上再科以刑事处罚。这种案件的刑民交叉问题不同于一般刑事案件因犯罪行为可能同时引起的民事损害赔偿问题，其显著特点就是处理案件的首要前提是对权属、侵权能否成立等民事问题的判断。[10]

四、'先刑后民”原则的立法建议

笔者认为，大量刑民交叉案件的存在，使得确立'先刑后民”作为司法领域处理刑民交叉案件的一项基本原则实属必要。对于刑民交叉案件，诉讼程序的立法空缺是导致适用'先刑后民”原则混乱现状的最主要原因，虽然也有司法解释进行了相应补充的规定，但都过于抽象、模糊，在实践中缺乏可操作性。应当通过立法进一步细化'先刑后民”的基本内容，使其成为司法领域处理刑民交叉案件的一项基本原则。对于刑民交叉案件，无论是实行'先刑后民”、'先民后行”还是实行'刑民并行”，都有一定的合理性和可行性，但每一种规则又不能涵盖所有刑民交叉案件。不同的刑民交叉案件的基本属性不尽相同，其具体做法也应有所不同。具体而言:第一，当因刑民交叉案件引起的民事诉讼和刑事诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖，孰先孰后并不影响两种诉讼顺利审结时，人民法院就应实行'刑民并行”，对民事诉讼和刑事诉讼分别进行审理。第二，当因刑民交叉案件引起的民事诉讼和刑事诉讼发生冲突，民事诉讼的处理结果必须以刑事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行'先刑后民”。不论是全案事实涉及犯罪，还是部分事实涉及犯罪，人民法院对尚未受理的案件不予立案，已经受理的民事纠纷案件应裁定中止审理，将案件材料移送有管辖权的侦查机关侦查，如果侦查机关立案侦查，那么对民事部分的审理必须在刑事判决确定之后再恢复审理。如果侦查机关认为不需要追究刑事责任而不予立案或经立案侦查后认为不构成犯罪的，人民法院在收到侦查机关的书面答复后，可继续按民事案件立案或者继续审理。对于已经人民法院已经审结的案件，因刑事判决认定的结果导致原民事判决在认定事实、适用法律、处理结果方面错误的，则适用审判监督程序，撤销原民事裁判，依法再审。同时，移送中具体的程序作出进一步的规定，包括限制法院对案件性质的审查的期间，对法官移送案件设立监督机制，加强公检法三机关对涉嫌经济犯罪移送问题的协作等等。第三，当因刑民交叉案件引起的刑事诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行'先民后刑”，如上述的合同侵权、物业管理、媒体侵权、交通事故等类案件。