同性恋法律问题的探讨
---06～07学年寒假社会调查书面报告
关键词：同性恋 人权 合法化

         随着我国改革开放的步伐加快，“同性恋”这个特殊的人群受到人们的关注。歧视、好奇、误解、尊重各种目光投向这个“神秘”人群。同性恋是社会的产物，是历史的产物，是文化的产物，（注：同性恋是自古有之，是人性心理、性倾向的不同，不会随着社会的发展而从无到有，故不是社会的产物；不会随着历史发展从无到有，所以也不是历史的产物；更不是文化的产物，历史上没有任何一种文化培养出GAY，只有GAY群体的壮大发展出一种亚文化。）也是自然的产物。
          同性恋的权利如何保障？他（她）的认可是否成为一种社会矛盾？中国的国情是否允许同性恋合法化？在社会主义国家里，同性恋所引起的社会矛盾和法律冲突日益呈现，如何正确的协调他们之间的社会关系是摆在我们一些学者面临重大而又紧迫的课题，也是历史赋予我们的使命。下面我们就来简单的阐述下这个问题。

1.“同性恋”的起源和历史发展。

[一]“同性恋”一词的由来及演变
        变态心理学上说，同性恋只指从少年时期对通行（同性）有性爱倾向，难以建立和维持与异性成员的家庭关系①。虽然同性恋现象古而有之，但同性恋这一概念却是晚近才出现的。随着对人类个性发展与人类性行为研究的开展，人们才开始了对同性恋现象的研究，创造出同性恋这一概念。今天社会学研究中普遍采用的同性恋一词， 英文写作homosexuality。这个单词最早出现在19世纪匈牙利作家Karl Maria Kertbeny为同性恋者争取正当权益的一篇文章中。
         1970年同性恋解放运动兴起，gay才普遍被用来称呼男同性恋。英文单字gay，本意指“感觉快乐，明朗的”。创造这个词的意思在于：GAY是我们每个人都可以选择的，而且，也可以是一种快乐的生活方式。现在，通常使用gay来指称男性的同性恋者。而用来指代女同性恋者的lesbian一词来源于公元前6世纪生活在勒斯波斯（Lesbos）岛妇女群体中的同性恋诗人萨福，
           在中国古代，并没有“同性恋”这个称呼，而是使用更为隐讳的表达，例如“断袖”、“龙阳” 和“余桃”。“断袖”是相传汉哀帝与董贤共寝，董贤压住了皇帝的袖子，皇帝不忍惊醒他，“断袖而起”。至于流传在春秋战国、汉代时期的等历史典故更是脍炙人口。史载龙阳君为魏王“拂枕席”，弥子瑕与卫灵公“分桃而食”，后代人于是就以“龙阳”、“余桃”、“断袖”、“男风”、“香火兄弟”、“龙阳癖”等来暗指男性同性恋现象。在现代中文口语中，常常使用“同志”来称呼同性恋者。

[二]世界各国“同性恋运动”的发展过程

1970年2月，约有1万名同性恋男女从格林尼治村到中央公园示威游行，纪念石墙骚乱一周年。
1971年6月，50名著名高校大学生穿过美国曼哈顿向中央公园进行的“同性恋大军”活动，不仅成人同性恋组织有代表参加，而且还有大学校园的组织，美国、英国等许多西方国家对此都作了程度不同的让步。
1971年，第248条例遭到废除，标志着荷兰同性恋运动的巨大胜利。同性恋正式进入公共领域
1973年，美国精神病学会全国代表大会通过决议，把同性恋从精神错乱的名单中除去，改变了近一个世纪的同性恋病理化立场。
1994年4月28日，东京举行了日本历史上的第一次同性恋自豪大游行。
1998年元月始，荷兰的同性恋婚姻被正式合法化
1999年1月法国通过了一项法案，称为“同性恋者公约”，
2001年3月18日，中国大连，同性恋者举行了游走滨海路活动。
2003年11月1日，台北市第一次出现同性恋游行队伍，有四百多位同性恋及支持者参加。要求社会要看见同性恋的存在，进而消除歧视。

请关注这样事实
1993年，世界卫生组织把同性恋从公认的精神病名单中去掉。
1997年，中国新版的《刑法》将鸡奸罪剔除。
1998年，美国心理学会和美国精神病学会公开声明反对同性恋转变治疗。
2001年，《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版将同性恋从精神疾病名单中剔除。
以上事件说明同性恋的发展道路是曲折的，世界各国人民都在为同性恋者合法权益的维护付出着自己的心血。

2.国外“同性恋”法律的探析

[一]国外古代涉及同性恋的法律
         在古代不同的文化对同性恋的认识、态度不同，据以订立的法律也就不同。《圣经旧约》：“人若与男人苟合，像与女人一样，他们二人行了可憎恶的事，总要把他们治死，罪要归到他们身上。”《圣经新约》：“男和男行可羞耻的事……神判定，行这样事的人是当死的。”在古希腊，法律主要禁止未成年人的同性性行为、官员的同性性行为，以及同性恋卖淫行为。梭伦法规定惩罚成年人以赢利为目的的同性性行为、成人与儿童之间的同性性活动。身为自由民的男子卖身不能成为执政官、地方行政长官、大使、在议会或集会上讲话。成年自由民或奴隶与属于自由民的男孩发生性关系，被处死刑。任何男子，包括男孩的父亲，引诱男孩向成年男子卖淫，剥夺其自由民权利。
　　在被称为黑暗时代的中世纪，对同性恋者也是黑暗时代。法律压制同性恋者。
19世纪以前，英国法律禁止肛交，包括男女之间的肛交也属非法。1885年男性之间的性行为被刑事化。 当时的保守派认为同性恋和卖淫一样是大英帝国没落的象征。　　
20世纪最轰动的同性恋案件是图灵(Alan Turing)案件。图灵是英国著名数学家，计算机科学的创始人。他因在第二次世界大战期间破译纳粹德国的情报密码而荣获大英帝国勋章。但他的同性恋身份被暴露后，被迫接受药物治疗而成为性无能，并且胸部隆起，在他41岁时自杀身亡。
19世纪初法国的《拿破仑法典》对同性恋比较宽容，成年人自愿参与的同性性活动不触犯法律，只有采取强迫手段，或侵犯未成年人，以及在公共场合有碍风化时才违反法律。　　
1950年代麦卡锡主义猖獗，同性恋被视为‘共产党’或‘叛国者’的同义词。

[二]西方文化未必宽容同性恋
（一）同性恋者结社的产生
          同性恋权利运动1948年，美国人金西出版了一本当时震惊世界的书——《男性性行为》。该书的面世，直接从理论上促进了国外同性恋者权利意识的觉醒。长期以来，因为处于社会的阴暗角落，寻找安全感和认同感就成为同性恋者的一种自觉。寻找安全感和认同感的最佳途径是自由结社，结果就是各种同性恋团体和组织的产生。
         1924年美国芝加哥人权协会成为最早为人所知的争取同性恋权利组织。1951年，哈里·海伊组织了美国第一个全国性同性恋者权益组织“Mattachine协会”，他被许多人视为同性恋权利运动的创始人。1956年，美国建立了名为“Bilitis之女”的全国性女性同性恋组织。随着同性恋社区的发展、同性恋酒吧的普及，以及同性恋身份认同的加深，从20世纪60年代开始，国外同性恋对自身作为社会“流浪者”和“犯罪者”的地位日益不满。为了排除社会的“歧视”和“偏见”，他们开始自发结社、集会和游行，寻求合法的地位和平等权利。1969年，美国纽约发生的斯通华尔事件，被认为是现代同性恋权利运动的起点。

（二） 西方文化对同性恋者的歧视
          同性恋由来已久，从古罗马时期或者更早的时候都已经存在于人类社会，在古罗马时期尤盛，但是自从基督教统治西方社会之后，基督教原教祉主义对同性恋进行了严厉的打击与迫害，这种影响一直延续到当代，虽然迫害之风稍减，但来自社会，来自法律，来自政治力量对同性恋的压抑依然相当严重，异性恋霸权在西方反映的尤其严重。
         国人有一种误解，看到国外一些国家和州通过了同性恋婚姻合法化的议案，以及大量的表现同性恋在社会中存在影视作品，认为西方比中国对同性恋要宽容得多了，事实上，中国与西方相比在这方面却一直都宽容的多。从西方对鸡奸的严重惩罚－－在美国有些州，在进入了20世纪60年代之后甚至还会因为一次自愿的肛交行为而判死刑，到西方社会的针对同性恋群体开展的搜索女巫运动－－（。）1977年，在美国出现了废除同性恋权法案的运动，之后针对同性恋社群警察行动急剧上升。对同性恋者的逮捕从波士顿的图书馆到休斯顿的接到，再到旧金山的海滨。同性恋酒吧和浴室频繁遭到突击搜查，多伦多的警察用铁棍砸开浴室单间的门，把大约300名男子拖到冬天的街道上，身上只裹着浴巾。男青年来到同性恋街区，手提棒球棍到处寻衅打假，家长们不是心里暗暗赞赏他们的做法就是睁只眼闭只眼。这些都显示了西方对同性恋态度的残酷。相对来说中国就好的多，虽然一直都有压抑同性恋者的社会氛围，但是都是依靠一种社会无形压力进行，没有升华到政治层面动用国家机器进行迫害。而中国古代历代都存在的娈童这个行当也显示了东方对同性恋的宽容。

（三）同性恋者的权益保护
           进入20世纪90年代后，同性恋群体开始寻求身份认同，要求与社会和政府的平等对话。蓬勃兴起的“同志运动”直接促就了一些国家的法律变革。1987年12月，在荷兰市召开的“同性恋疾病以外问题会议”上，代表们一致赞成同性恋合法化。1999年，加拿大最高法院裁决同性恋者夫妇应该享有与异性夫妇同样的权利。2000年，美国佛蒙特州率先在法律上承认男性同性恋或女性同性恋之间的公民结合，确认这些夫妇有权享有与配偶一样的权益和责任。2003年， 瑞典议会允许合法注册过的同性恋“夫妻”不仅可以在国内或海外领养后代，而且同性夫妻之中的任何一方还可以合法地成为另一方孩子的家长。同年，阿根廷首都通过了同性恋“夫妇”合法化的“民事结合法”，美加利福尼亚等14州或特区也取缔在私人部门就业的性取向歧视，并拟向国会提交取缔反同性恋职业歧视的全国性就业非歧视性法案。进入到2005年，同性恋者权利法律化取得了重大进展。2月，美国旧金山一对同性恋者领取了结婚证，成为美国历史上第一对在法律上得到认可的同性婚姻。4月西班牙众议院投票通过了政府提出的同性婚姻议案。7月，加拿大也将同性婚姻合法化，成为继荷兰、比利时和西班牙之后世界第4个认可同性婚姻的国家。 英国政府还计划推出一系列保护同性恋权益的法规制度。截至目前 欧洲已有9个国家通过立法保障同性伴侣的法律地位。这些立法，对稳定同性恋者关系，避免其受到歧视，提高其社会地位，都起到了积极的作用。　　
          目前西方许多国家已陆续承认了同性婚姻或家庭伴侣关系，较早的有澳大利亚及北欧国家，较晚的有加拿大、法国、德国、美国的一些州（如马萨诸塞州）和一些城市（如旧金山）。到目前为止，世界上已有五个国家（比利时、荷兰、英国、加拿大、南非）正式批准同性婚姻。这也是西方人权运动的优势。

3.我国法律对“同性恋”的态度

[一]“同性恋”在我国法律界的空白
         在当前我国的制度环境中，法律对与同性恋现象，应该说还是保持沉默，即没有明确的法律规范对同性恋进行合法化的确认，也没有反对的迹象。在今天的我国，同性恋还是处在制度真空下的一种特殊的“恋爱和性的关系”。因此，发生在两个成年人之间的自愿的同性恋行为，只要不涉及未成年人，无人告诉，很少会受到法律制裁。在其他方面，如人权保护、刑事制裁、婚姻家庭、行政执法和司法过程中的权利保护等，都找不到任何零星的规定。所以，在司法实践中，如何定性、解决，完全取决于相关人员的裁量。

（一）同性恋者在婚姻家庭方面的法律地位
         婚姻家庭是同性恋关系中比较尴尬、比较敏感的问题。我国没有像德国、丹麦、瑞典、荷兰等国家具有专门关于同性恋婚姻的法律，也没有像法国、阿根廷等国那样通过婚姻法律制度默许同性恋婚姻，我国的婚姻法规定的婚姻关系双方仅仅局限于“男女双方”，而没有扩大到同性之间。所以可以肯定，在立法、制度层面上，我国是不承认同性婚姻的，同性婚姻最多只是无效婚姻或者同居关系。
          按照我国婚姻法总则第二条规定，我国同意“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，对这条规定的解释自然认为婚姻主体是一个男子和一个女子，而不承认同性婚姻家庭。
由于婚姻家庭中的前提条件——允许同性结婚——尚未得到肯定，同性恋者不具有合法主题。因此，其他相关的法律关系，如同居、财产继承、监护、探视、抚养、领养等，也就不可能存在了。
          不过，在真正的司法实践中，同性恋婚姻并非不存在，只是未被取缔。事实上，中国已有同性恋婚姻的存在。据报载，1990年，福建省一对男同性恋者申请结婚许可，经地方报中央获准。1991年，广西省一对女同性恋者申请结婚，经地方报中央获准。

（二）同性恋刑事化问题
          在我国，1979年刑法和1997年修订后的刑法中均没有处罚同性恋行为和同性恋者的专门法律条款。但是根据1979年刑法第一百六十条和1984年11月2日颁布的《最高人民法院、最高人民察查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》对于“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪”的解释，“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的”，“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”，都属于流氓罪的范畴。

⒈对于同性恋的处罚，实行“类推原则”
           “按照1979年刑法类推原则，如果发现同性恋或其他性变态行为（如‘露阴癖’、‘摩擦癖’、‘窥淫癖’等）具有社会公认的罪错性质、为现行的社会道德规范和法律规范所不容时，也是要受到刑法分责条款最近内容的处罚的，一般以流氓活动罪论处。”其中，对于鸡奸行为的定性，1979年刑法没有规定。
          《最高人民法院、最高人民检查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年11月2日）中对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”的解释是：“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的； “鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。”

⒉我国对同性恋问题的首例司法解释
          1991年11月6日，安徽巢湖地区行署公安处接到了由安徽省公安厅转来的公安部的关于同性恋处罚的批复，全文如下——
巢湖地区行署公安处：
         关于你们报的无为县同性恋案件，我们已报公安部，并给予答复如下：什么是同性恋，以及同性恋的责任问题在目前我国法律没有明文规定的情况下，你们所反映的问题，原则上可不予受理，也不宜以流氓行为给予治安处罚。本案具体如何处理，可与检察院、法院等有关部门研究解决。
公安部的这个批示可以认为是我国对同性恋问题的首例司法解释，成为以后司法实践中处理同性恋问题的依据。

⒊中国法律对同性恋的默认
         如果两个成年同性双方自愿，不以赢利为目的，不在公共场所并且没有（或者不知道有）严重性病的情况下发生的同性性行为是不为法律禁止的。同性恋者被判刑往往不是因为同性性行为，而是因为在实施同性性行为的同时，具有其他犯罪行为。
         1997年刑法取消了流氓罪，而将以前可能归入流氓罪的行为分别制定罪名，同性恋行为可能因为触犯其中一项或几项，而受到不同的处罚。如猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、故意传播性病罪、组织淫秽表演罪。不能简单的认为同性性行为在中国都是合法的，也更不应该因为某些同性性行为违法而推断所有同性恋行为都为法律所禁止，法律所禁止的是某些性行为，而这些类似的行为发生在异性恋中同样是违法的。触犯法律的同性性行为是：同性卖淫、同性恋童癖、同性乱伦、同性强奸、同性施虐狂、同性乱交。对同性性行为的这些法律规定，就与对异性性行为的规定非常接近了。如果因并未触犯法律的同性性行为而逮捕、惩罚同性恋者，这种行动没有法律根据。

[二]行政执法和司法对同性恋的态度
         在中国行政执法和司法对同性恋的态度令人担忧。我国的行政执法和司法，在实施过程中，对于同性恋者的态度却是比较不友善的，很多情况下，同性恋者一旦被发现，还是会受到行政处罚。
其次表现为对同性恋者进行人格侮辱。有些同性恋者在接受行政处罚的时候，会遭到执法人员的侮辱。网上有位同性恋者自称，他在被公安机关拘留时，竟然有十几个人轮流审问他，逼迫他回答一些难于启齿的问题，并且用各种难听的称呼叫他，甚至还让他表演同性性行为的动作。更有甚者，甚至让同性恋者游街示众。
         再次，这种不公正待遇表现在执法人员侵犯同性恋者的隐私权。同性恋者的性倾向对于外界，包括家庭成员绝对是守口如瓶的，因为这在很大程度上影响着同性恋者的“幸福”。但是，同性恋者一旦因为某种原因被行政机关发现并处罚，在很多情况下，行政机关工作人员往往会不顾同性恋者的苦苦相求，而将他们的同性恋倾向告知他们的亲友，甚至公之于众，导致同性恋者不敢直面亲人和朋友，不敢直面社会公众，有的甚至失去生活的勇气。
         还有一种极端的甚至是违法的做法，就是执法人员利用同性恋者的隐私，对其进行敲诈勒索。有一些法律意识淡薄、思想品质较为低下的国家工作人员，会利用同性恋者不愿意暴露其同性恋者身份的“软肋”，要挟、威逼他们，通过掌握他们的秘密进行讹诈。这是行政执法过程中对于同性恋者权利侵犯的极至。当然，执法人员压迫同性恋者的毕竟是少数，但是另外一个原因却并不少见：社会上的不法分子，利用同性恋者的隐私，对他们进行敲诈，同性恋者一般都不敢报案，即使报案，很多公安人员或者其他有关机关的人员，也都对他们态度冷淡，无动于衷，甚至根本不理不睬乃至反而责骂、错怪同性恋者。
         在司法过程中，往往也有对于同性恋者权利保护不周之虞。例如未考虑到同性恋者身份保密而公开审判，羁押或者监禁过程中未实行隔离措施导致同性恋者遭受其他犯人的侵犯等等。

[三]同性恋者的法律权益和社会认可
         同性恋者都盼望在社会上获得完全平等地位的一天，但很多人因为认为自己在有生之年看不到这一天而陷入悲观。
　　法律在一定程度上是民意的体现，因此同性恋者的法律权益和社会的宽容是分不开的。同性恋者的法律权利包括平等就业权、住房权、公开从军权，以及婚姻权等，而婚姻权的获得则自动带来配偶间的财产继承权、共同医疗保险购买权、离异后要求赡养费等一系列权利。可以说，争取法律权益的目标比较明确。
　　法律如果能够保障同性恋者的基本权益，将为同性恋者提供更大的生存空间。对于许多同性恋者来说，这份生存空间足以为他们提供生活所需的一切，犹如一个“独立王国”，比如有一定规模的社区或者社交圈，就业、住房、劳保和婚姻权得到保障，法律规定我有平等的权益，我并不用在乎周围人怎么看我，他们也不能因为我的性倾向而在工作上加以阻挠，因为一旦这样的事情发生，我可以诉诸于有关规定。但如果一位同事因为我是同性恋而拒绝邀请我去参加他的私人晚会，我何必因为得不到他的“承认”而觉得自己的生活是一种失败吗？个人的生命是有限的，如果有足够数量的朋友交往，跟这位恐同同事“老死不相往来”，于我何损？
　　一方面，社会越来越走向宽容，人们对同性恋者渐渐见多不怪。另一方面，随着同性恋社区进一步扩大和公开化后，即使与异性恋者在社交上“绝缘”，同性恋社区本身就是个巨大的经济市场，因为需求预示着利润，而利润则会创造供应。比如说，欧美国家的同性恋杂志几乎就是由同性恋者一手操办的，完全以同性恋读者为订阅客户，全然置恐同势力的反感于不理，因为法律保障了起码的出版权和发行权。目前还出现了少量以同性恋者为客户的养老院。可以说，同性恋社区在社会生活的很多方面可以实行“自给自足”，不必看恐同人士的眼色行事。
　     但是建国后，随着国家对社会性服务行业的清理禁止，社会对性更加的讳莫如深，以及为性所赋予的更深层次的政治内涵，同性恋为社会所不接受，但是也只是在传统思维上而已，从来没有从政治层面上对同性恋进行过打击迫害，即使是中国第一起同性恋案件，最后的审理也表示法律无次方面条文而不了了之，显示了政治层面对同性恋的宽容，这使得同性恋婚姻合法化在中国的少了很多历史障碍－－虽然在立法上中国更为保守。

[四]禁止同性恋是否“违宪”
         从人权的角度而言，婚姻自主权和幸福追求权是基本人权，每个人都有崇尚情欲、选择生活方式的自由与权利。幸福追求的方式很多，生活方式的选择就是幸福追求的一种表现，而生活方式也有很多，可能独自一人生活，可能两人同居而不生育，可能是同居并且生育，可能生育但不同居或者不结婚，可能结婚不生育，也可能结婚并且生育。法律也不应排斥同性恋者享有此种权利，而且，据此同性恋者应该具有一定的法律上的地位。所以，同性恋者在传统婚姻观念的压力下，常常被迫走入异性恋婚姻，反而影响了婚姻的质量，严重的影响了我国社会的安定和发展，也好似与和谐社会相违背。

（一）修改的宪法增加了“人权保障条款”
虽然增加了人权保障条款，但是却没有规定具体的人权应该包括哪些内容。既然宪法没有明确规定、也没有暗示同性恋者的相关权利，那么，我们既不能肯定地说同性恋爱权是人权的一部分，也不能说这就不应该成为——或者将成为——人权的基本内容之一。我国对于同性恋的态度仅是默认，既不保护也不禁止。所以，对于同性恋者的保护都是基于人道主义的考虑，任何对于同性恋者的歧视和法律制裁，都是基于主观的偏见。以道德的名义，也并不一定是合法的，因为合情合理的东西并不一定是合法的。摆在这里的就有两条路：一条是，如果我国的法律要确认同性恋者具有其他人一样的人权，包括结婚的权利，那么宪法就应该规定，任何一对公民，不分性别，都可以结婚；而另一条则是，如果法律要否定同性恋者的合法地位，那么宪法至少也应该明确，婚姻自主权必须建立在异性婚姻的基础上。

（二）人身权利---性自由权
性自由权是公民的基本权利之一，性欲当然需要释放，但是性欲释放必须以不侵害他人的合法权益为前提，并且遵守国家的现行法律。法律层面上的性的权利是广泛的。以往的性解放只是停留在对性宽容的要求上，之所以长久以来同性恋行为未能被社会公众所认可，主要就是因为这种性自由权未能被认同。不仅异性恋者有，同性恋者也应该享有。其主要应该包括以下几方面：

⒈性选择权。
         这是一项核心权利。2000年在香港召开的第14届世界性学大会，通过了13届世界性学大会提出的性的人权宣言，有9条讲了有选择性伴侣的权利、选择性生活方式的权利、有获得各种性信息的权利、有获得性治疗的权利。个人在性对象和性行为选择上具有自决自由和权利，以及在性对象的选择上，可以自由决定选择同性还是异性，选择同性或者异性中的此人还是彼人，选择此种获此中获得性满足的方式。性道德评价就是：自愿、无伤。

⒉性取向决定权。
         同性恋者中并非都是素质型单恋者，其中也有部分人是双性恋者。强迫他们改变同性恋倾向或者双性恋倾向是不现实的，也是不人道的。喜欢什么样的人，喜欢充当什么样的性别角色，这完全是个人的事情，很难说这种选择对于他人、对于社会有多少危害。性取向的选择在很大程度上决定了主体在感情、婚姻和性各方面的幸福程度和幸福的实现程度。

4.立法的展望与未来
  

         前面提出了对于同性恋应该持有的态度和同性恋者的权利，这些都是在我国法律没有任何规定的状态下所作的假定性的东西。要使得这些假设成为现实，要让这些观念落到实处，还必须有制度上的依靠和保障。可以说，法律层面上的认可和详尽规定，是同性恋者权利确认、实现和保障的起点，也是归宿。
          同性恋合法化当然也不一朝一夕能够完成的，他的立法需要考虑人文背景、国民素质、要和中国国情相结合。同性恋立法在中国现代法律中是史无前例的，这也给我们的立法工作带来这样或者那样的困难。
[一]合法化的利与弊
（一）先进文化的体现
         “三个代表”重要思想其中有一条，中国共产党代表中国先进文化的前进方向。尊重和保障同性恋者的合法权益并使它合法化是向中国传统文化的一种挑战更是一种进步。如果我国能够允许同性婚姻，将属于保护少数族群利益、反对歧视的立法，在人权方面使我国跻身于世界先进行列，也可以此证明我们的党和政府是代表了先进文化的，也是保障人权的具体体现，更是取得与西方一些国家在人权方面斗争的优势。

⒈是对人权的尊重
         同性恋婚姻合法化是对人权的尊重，每个人都有追求幸福的权利，也有性自由选择权，犹如你可以喜欢吃苹果，而他也有权利喜欢吃荔枝，仅仅因为吃苹果的人多而视吃荔枝者为怪胎，甚至禁止其吃荔枝，这本身就是对个人自由选择权的粗暴干涉。所谓食色，性也，食与色其实是同等地位的两个方面，过去人们只是把性过度的神秘化、神职化了，以繁衍后代为责任的性使得性的娱乐性在社会话语中被生硬的剥离了，现在我们应该重新认识这一点，把性快感和满足口腹之欲，阅读之乐等量化，使得追求幸福感，性的自由选择权成为一种对人性、人权的尊重，从这个意义上说，让相爱的人（无论是异性之间还是同性之间）能够拥有结婚的权利。
         所以，同性恋婚姻合法化是对人权的一种尊重。

⒉是对人权的保障
         鉴于同性恋者属于少数族群，许多国家已设立反歧视的保护性法律。我国有保护少数族群和弱势群体利益方面的成功经验，如在保护少数民族利益、保护妇女儿童利益方面都属于世界领先地位。到目前为止，世界上已有五个国家（比利时、荷兰、英国、加拿大、南非）正式批准同性婚姻。
某些西方天主教国家，在关于同性恋的立法上受到宗教方面的压力，要想通过保护此类少数族群利益的立法十分艰难；而中国传统文化对于同性恋并不太歧视，这是我们在历史背景上的优势。。一旦中国立法保护同性婚姻，将成为我国保障人权的一个有利证据，使仅仅允许同性恋进入军队服役的美国联邦法律相形见绌。

（二）和谐社会的需求
         对于同性恋这个处于弱势地位的少数族群的保护将使我国的形象更为开明、进步，造成一种各社会群体之间更为宽容、和谐的气氛，有利于国家的形象和社会的稳定，免于出现西方社会中同性恋不断游行示威、与主流社会文化发生激烈冲突的局面，而和谐、宽容的做法也与中国文化中崇尚和平、和谐的精神合拍。

⒈有利于防止更多家庭免遭不幸
         同性恋婚姻合法化可以避免更多不幸家庭的诞生。目前由于同性恋者属于社会弱势群体，大部分人不但见不得光，而且往往出于社会舆论和家庭压力被迫结婚生子，一个同性恋者和一个异性结婚，发生性关系，你认为他/她能对对方全情投入吗？对方能或者从心灵到身体的完全满足吗？他自己会不感到痛苦吗？如何合法化－－已婚同性恋者可能因此和自己的配偶离婚，造成一些动荡和某些个人的所谓完全形式意义上的“婚姻失败”。

⒉有利于对减少性病的传播
         由于同性恋者的关系没有婚姻形式加以束缚和保障，容易造成一部分同性恋者交友随意，尤其是男性同性恋者性行为方式的特殊性使得艾滋病传染几率的增大，增加性病传播的可能性。而承认同性婚姻则可以使相当一部分同性恋者建立和保持长期关系，减少短期关系，从而减少性病传播的可能性。它让我们看到稳定的性伴侣关系对于同性恋者健康和整个社会和谐具有更重大的意义。

⒊有利于我们人口的控制
         从历史和跨文化的研究看，凡是人口增长压力较大的国家，对同性恋一般都采取比较宽容的政策；而人口稀少的国家对同性恋则比较严厉。这是因为人口中有这样大的一个人群不生育，将对国家的人口状况产生直接影响。
         据不完全统计，男女同性恋人口在人群中会占到3-4%，在中国就是3900万-5200万人。由于没有同性婚姻法，这些同性恋者大多数会同异性结婚生育。如果他们可以与同性结为生活伴侣，将有这样大的一个人群不生育，有利于我国的人口控制。

⒋有利于安定和谐社会
         同性恋婚姻合法化有利于创造更为和谐安定的社会氛围。现在很多同性恋者之间的短暂性行为，或者是滥交行为，如果跟谁在一起也不可能有未来，不会有结果，没有婚姻的约束来约束彼此间的忠诚，那么出于对未来的失望也好，出于内省的痛苦也罢，都成了造成滥交的原因。

（三）合法化不代表提倡
         但是大家都应该知道凡是都有其两面性，笔者在网络博客上的帖子中不难发现还有一大部分人是反对同性恋合法化的。他们不是歧视，在他们看来过分强调或者宣传同性恋会使我们的孩子误认为同性恋是一种时尚一种追求。

⒈会导致中国性教育走向误区
         实例：北京一家官方心理咨询中心统计，他们近一年接待的7例同性恋咨询中，未成年少女占了5例。但专家指出，其中很多人其实只是同性依恋，如果将其与同性恋混为一谈，很容易让他们真正走上“同性恋”的道路。
　　由于笔者从事社工志愿者工作，所以偶尔能接触到低龄的同性恋者，孩子们往往在自我意识尚未完全形成的时候就接触到某些他们感觉很“时髦”很“个性”的观念，并且追求其中的满足感，而我们长期以来，照本宣科的教育，应试的压力，还有对孩子成长中心理问题的忽视，性教育的落后等，导致他们缺乏真正了解这些观念的途径和缺乏沟通渠道。在承认自己喜欢同性的男孩子中，绝大部分迷恋的都是成年男子，他们更多是需要一个宠爱自己照顾自己承认自己的大哥哥。在这些孩子中，单亲家庭子女是大多数。这也与父爱缺失有一定关系。
          笔者接触过的青少年中，是坦坦荡荡的接受了自己同性恋的事实。貌似有种“如果我是同性恋，我就要对全世界宣布”的冲动。

⒉反思为何李银河提案屡次碰壁
          李银河反复提案要求同性恋婚姻合法化，但是屡次碰壁，她的提法确实对中国的国庆而言是种超前，但是她使得我们以更民主，更自由，更反传统的角度去思考问题，去思考过去我们一直所遵循的社会标准其制订依据是什么，这个依据在今天是否还正确，时代在变，全球已经多元化了。我们应该如何对待传统的论理标准，如何看待新生事物，支持什么，有要反对什么。

[二]立法展望
（一）人权立法
同性恋者的性权利，应该还具有与异性恋者相区别的特征。
1、同性恋者的性权利应该具有特殊性
         同性恋者的性爱对象是同性成年人、同性恋者实施的性行为方式不同于男女伴侣、同性伴侣之间从事性交往的防范措施更为严密、同性恋者的性权利并不一定建立在婚姻的基础上、该权利的形式必须遵守更多的国家的有关法律法规、同性恋者的性生活能获得更多的指导和保护，等等。
2、同性恋者的性权利是一种专属特殊群体的权利
         在这个群体中，每个人都享有，而且不因任何原因而有差异。这种权利的专属性表现在，基于其特殊性只有同性恋者才能享有并且行使该权利，其他任何人都不能享有；任何单位和个人，都不得剥夺该项权利。
3、同性恋者的性权利是一种内容广泛的非财产权利
         同性恋者的性权利内容主要反映在人格权、身份权和权利保障三个方面。
人格权首先包括婚姻自由权，隐私权、阴私权、名誉权和荣誉权；
再次是身体权，括同居权、精神扶持权等。即保持身体不受他人侵犯的权利；
最后是发展权，即同性恋者根据自身的特点，获得某种特殊的发展空间的权利。

（二）刑事立法
         在刑事法律中对同性恋似乎没有加以规定的必要，因为首先应该肯定的就是同性恋行为并不是犯罪行为。
第一：应该确定同性恋者的刑事责任能力。以往的精神病变理论往往会将同性恋者视为精神不健全者，导致将同性恋者视为限制行为能力人。同性恋者的刑事责任能力与其他人不应有所区别。
第二：是关于鸡奸罪。1997年，中国新版的《刑法》将鸡奸罪剔除。
第三：是关于男性卖淫。男性卖淫并非现代社会才出现，而是古已有之。我国过去并没有把男性卖淫作为一种罪行来处理，而是根据《治安管理处罚条例》，对其进行行政处罚。最近，南京、广州、上海等地均对组织男性提供卖淫或者色情服务的“皮条客”进行了有罪判决，而罪名无一例外的都是组织卖淫罪。可见，通过扩张解释，司法机关对于刑法组织卖淫罪条款的适用情形，已经由女性卖淫扩大至同性卖淫和男性向女性提供性服务了。
第四：是关于同性之间的性侵犯。我国现在的刑法典和刑事单行法，都没有关于同性性侵犯的规定。刑法典关于强奸罪的有关规定中，也只有女性教唆、雇用或者协助男性对妇女实施强奸行为。现实生活中，同性之间的性侵犯并不少见，这种现象更多。而在司法实践中，只是以猥亵罪、侮辱罪等进行处罚。
          我认为，同性之间的性侵犯与男性对女性的强奸行为并无二致，只要有强制性的性器官接触，就应该认定为强奸行为。有的时候，同性之间的性侵犯，特别是奸淫行为，受害者身体上和精神上的痛苦要比异性受到的侵害大得多。因此，有必要扩大强奸罪的适用范围，将同性之间的强奸行为也包容在内。

（三）民事立法
⒈关于同性婚姻合法化益处
         首先，有助于同性伴侣关系的正常化。有了婚姻的保障和基础，同性伴侣可以比较固定地和名正言顺地进行交往，如此可以促进同性关系的稳定和正常；
其次，有利于保护同性恋这个少数群体的利益，体现一个国家法律的人文关怀气质；
         再次，同性婚姻合法，相对地能够减少婚姻外的同性性行为，从而减少了性病、艾滋病的感染途径，降低了发病率，有助于疾病的预防和保障大众的公共卫生；
最后，同性婚姻的合法化，可以减少同性之间的性滥交，从而有利于维护社会秩序的稳定。
⒉同性婚姻的生育和领养
         笔者认为，既然承认同性婚姻，那么就应该赋予同性婚姻生育的权利，况且，婚姻的一个重要功能就是生育功能，即繁衍后代。
         现代科技的发展给想要生育但不能正常生育的家庭带来了福音。以前不能生育的家庭，通过各种人工生殖的方式实现了生育的梦想。同性婚姻家庭同样也是不能正常生育的家庭，当然可以通过人工授精、试管婴儿等方式来实现生育功能，如果以后法律允许，也可以通过代孕、克隆等方法来实现。
         在美国，佛蒙特州和马萨诸塞州的法官分别承认了同性伴侣的领养权和通过人工授精生育的权利。在我国，同样也可以规定同性婚姻家庭可以领养子女，其法律关系自然适用婚姻法关于收养的规定。

⒊其他问题
          如果允许同性恋者结婚，无疑将扩大重婚罪的范围。婚姻法可以规定，“有配偶者与他人同居”，其中“同居”不仅包括男女双方的同居，还包括同性之间的以同性恋关系的同居，以此作为认定夫妻感情破裂的法定标准。
         同性婚姻配偶双方享有同居权，并且承担同居义务。
         同性婚姻配偶双方享有忠实权，并且承担忠实义务。

（四）司法保护
          对同性恋者权利的司法保障，主要是刑事司法方面的保障。刑事法律是制裁犯罪、保障人权的最刚性的法律。我国的刑事司法按照追究和惩罚犯罪与保障人权相结合的精神，体现在对同性恋者层面，一方面应该依法有效的追究和惩罚犯罪分子，保障其他公民大权利不受非法侵犯，另一方面应该考虑到同性恋者的特殊身份，必须依法保障他们的人权和其他特殊的权利不因司法活动而受侵害。
1、不公开审判原则
         在我国尚未完全认可同性恋的情况下，同性恋者的活动大都是在比较隐蔽的非主流的场合进行的。他们与同性恋有关的行为成为隐私，无法让别人知晓，而他们由于惧怕社会的歧视和遭到不公正的待遇而将自己的身份加以保密。
         根据我国《刑事诉讼法》第152条规定：人民法院审理有关个人隐私的案件，一般不公开审理。因此，对于涉及同性恋的案件，人民法院在审理时一般应不公开审理，但是两造同时要求公开审理的除外。
2、监狱制度
          由于同性恋罪犯的特殊性，他们在被限制人身自由和剥夺或部分剥夺其他权利的场所关押时，更容易受到侵犯。这种侵犯有的来自罪犯之间，有的来自狱政管理人员。因此，在关押同性恋罪犯时，应该尽量与其他罪犯分开，采用特殊的方法设计监狱，严格禁止狱政管理人员对于同性恋罪犯的任何形式的侵犯，以切实保护同性恋者的人身安全不受侵犯，人格尊严不受侮辱，体现司法的人道主义和实现法律的公正。

（五）行政干预
         目前，对于同性恋的行政干预是有的，但是这种干预却是以反对、压制同性恋为指导思想的。这在同性恋者绝对数量庞大的中国并不是一个好的现象。同性恋者应该有他们的权利，不管是在生活上，还是在精神上。行政部门的主要任务也无非是为了保护公民的合法权益和维护社会的和谐发展。而且，行政措施往往比其他方法更为有效、直接和迅速。
         首先，国家行政机关应该设立专门的同性恋事务办公室，从中央到地方，统管全国或者当地关于同性恋的事务，指导和监督全国或者本地的相关部门做好关于同性恋的工作。
         其次，设立同性恋卫生保健方面的指导办公室，开设同性恋健康热线，制定一系列关于同性恋卫生方面的行政法规或者实施办法，并付诸实施。
再次，以上行政部门，必须做好同性恋者隐私的保密工作。
          最后，应该根据情况的发展变化，不断的满足同性恋者的合理需求，不断的努力实现同性恋者应该享有的权益。

（六）立法形式
          首先像同性恋法律这种具有较大争议的法案，必须要经过复杂、严格的程序才能完成。在这种情况下，如果凭空等待一部《同性恋保障法》或者其他形式的法典出来，而不做任何形式的试规定，也许的确是一种比较不聪明甚至愚蠢的做法。   
         其实，在现实情况下，我们完全可以在有关的法律法规中，增加关于同性恋的条款，通过散见于各规范性法律文件的零星的条款所构成的较为严密、并且日趋严密的体系，来实现对同性恋者权利的保护，和对同性恋行为的规范引导。这在一定程度上，也能作为以后制定同性恋法典的前期准备工作，为一场大规模的立法奠定坚实的基础。

[三]结束语
         在中国，同性恋者达到3900万到4500万，这样大的一个群体，难道他们不值得我们去正视，不值得我们去关心吗？同性恋者受到的压力，不仅来自于社会家庭，更多地来自于社会观念和道德评价。法律和社会意识存在着天然的互动关系，而立法的影响最大，法律是道德伦理的底线。如果连法律也不承认同性恋的合法性，社会的道德观念又如何能接受？
         可以毫不夸张地说，中国的同性恋者，是在社会阴暗的角落里生存着。他们被剥夺了正常人所能享有的很多权利。
         在有些国家，对于同性恋的态度，甚至被看作是一个国家文明发展程度的标志。他们认为，同性恋是一种人性，对于人性所持的态度，对于不同人性所赋予的自由度，对于不同人性的包容度，正是体现了一个国家的文明度。 在中国，我们看到的是，社会上多数人在歧视一小部分人。国家权力的认可、社会的宽容、家庭的谅解，这些同性恋健康发展的因素，我们什么都没有给予！但是他们对社会作出的贡献，却不会因为同性恋而减少。可以举出一大堆名字响彻云霄的同性恋者：柏拉图、亚里士多德、亚历山大大帝、朱利亚恺撒、达芬奇、米开朗琪罗、弗朗西斯培根、莎士比亚……
所以我坚决支持同性恋婚姻合法化，并将在能力范围内支持所有为争取民主自由权利的勇敢行为！

参考文献
⒈复旦大学《同性恋研究》课程笔记
⒉李银河，《同性恋亚文化》
⒊谈大正：《性文化与法》，上海人民出版社1998年版。
⒋全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《刑事法律适用手册－刑事办案551问》，人民法院出版社1994年版
⒌刘达临：《对同性爱的道德评价与艾滋病预防》
⒍陈焕然、陆利平：《变性手术立法刍议》
⒎萧乾，《一个值得正视的社会问题》发表于1995年
⒏张北川：《对中国男同／双性爱者人口数量与艾滋病病毒感染率的初步估测》
⒐张北川，《AIDS防治工作亟需深入认识和探讨的若干问题》
⒑张雄，《变态心理学》华理出版社，19999年

卜 佳 青
二00七年二月十日

这是我同学的寒假调查报告，本人为其初步修改，项学长为其进一步修改。（本人也是志愿者之一）