第五讲、民事权利一般理论研究
一、权利的来源与本质
1、“权利”一词何处来？
l 梅仲协与郑玉波的论证：“权利一词取自日本”广为我国大陆民法学者所接受，成为目前国内各权威教科书公认的一致结论。 事实并非如此。
l “权利”一词，古代中国乃是贬义之词，权利=权势、财货也
论据一：李贵连教授的考察论述：
第一、近代意义的“权利”一词，不是“始见于清末立宪和民国‘立法’”，而是始见于19世纪60年代的《万国公法》和稍后的《公法便览》。《万国公法》中的“权利”，实为清末法律中“权利”的滥觞。故，梅公仲协先生所言之“清季变法，权利二字，复自东瀛，输入中土”，并不准确。
第二、近代“权利”一词，不可能由“日本传入”。理由是：《万国公法》刊版之时，日本明治维新尚未开始。日本借用汉字创造新词以应对西方法律用语，系在明治维新以后。维新之前，日本根本没有新词传入中国以供《万国公法》的编译者们所借用。此外，《万国公法》特别是《公法便览》的“凡例”，十分清楚地说明，编译者是在“不得已”的情况下，用古代汉字来表述外来的“权利”之意。两书自始至终都没有提及日本。
论据二：大槻文彦的《箕作麟祥君传》认为，“权利”自汉译《万国公法》中来。中国人引进日本借用汉字径造的法律词语，大体始于黄遵宪。在此之前，特别是日本明治维新之前，中国是日本的文化母国，通过中译书藉了解西方世界，是日本主要的也是通行的做法。《万国公法》刊版不久，即在日本流传。由于《万国公法》中俯拾皆为“权利”。
故日本大槻文彦的《箕作麟祥君传》认为，是日本借用《万国公法》中的“权利”。
结论：由此可见，“权利”并非中国取自日本，恰恰相反乃是由我国法律文化所首先创造，其后为日本所借用并发扬光大后，转而又引入我国的“回归词”！
反思：反思“回归词”，既然“权利”一词为我国所先发明，为什么会让大家都误以为这是我们学日本的东西呢？这其中存在此消彼涨的两个原因。
一方面，“权利”一词虽为我国学者发明，但“权利”一词以及权利观念并未在当时普及。权利一词虽在1864年即为丁韪良等人翻译的《万国公法》所使用，并在其后由丁韪良主持翻译的《公法便览》、《公法会通》等书籍中继续使用。然而，其后30余年中，“权利”一词并未被其他翻译机构统一使用，也未被大多数知识分子所接受。这使得权利一词未能迅速普及。
另一方面，在日本“权利”一词虽从中国迻译而来，却广为利用。1900年留学日本的章宗祥曾将德国法学家耶林的《权利竞争论》（即今译之《为权利而斗争》）的前两章译成中文，分别发表在《译书汇编》第1期和第4期，后来章宗祥又与张肇桐将全文译出，成书出版。《权利竞争论》的原文以感情饱满，语言优美及思想深刻而著名，所几经转译，震撼力不减，一旦译成中文，顿时广为传诵。受其影响，1903年清廷颁布的《公司律》，则已明确将“权利”二字纂入法律。自此之后，在中国“权利”一说遂成燎原之势。
如果不是《权利竞争论》的译介，权利学说及其学说之功用不可能为国人所掌握，“权利”及其价值也不可能得到真正理解。
所以，“权利”一词虽并非肇自日本，但日本法学对权利勃兴于中国有重要的推动作用。
2、权利本质
l 公权与私权
公权：以政府生活上之利益为内容者
私权：以社会生活之利益为内容者
注：公权与私权的区别与权利主体无关，与权利的发生无关、与权利有无财产利益无关、与是否由民事诉讼主张无关。
l 权利本位、义务本位、社会本位
权利本位：体现为意思自治、契约自由、私有财产神圣不可侵犯、自己责任即过失责任等。
社会本位：限制绝对所有权，禁止权力滥用，对契约自由加以公法上的限制，采用无过错原则等，表明了国家对私权的限制。
权利本质的四种学说
l 意思说（Willenstheorie）
主张者：德国著名法学家萨维尼（Savigny）、温德沙伊德（ Windscheid）等人。
学说内容：权利的本质是意思自由，或意思之支配。
——即权利为个人意思所能自由活动的范围，或个人意思所能自由支配的范围。故意思为权利的基础，无意思则无权利，权利的本质归结于意思。
反对意见：（1）权利的取得，未必尽基于权利人的意思。
如：初生儿童乃至胎儿因继承而取得遗产之所有权。
私生子因被其父认领而取得被抚养的权利。
父母因其子女的出生而取得亲权。
（2）权利的行使，也未必尽基于权利人意思。
如：无行为能力人的权利，由其法定代理人代为行使，至于其本人有无行使该权利的意思，法律上在所不问；
（3）权利有时亦不完全受意思的支配。
如：人的生命权、自由权岂可由权利人随意抛弃？
（4）至于非基于权利人意思而导致权利变更或丧失的情形，更是举不胜举。
如：遗失物的拾得，埋藏物的发现、时效期间的届满等并没有任何人的意思，但它们都能引起权利的发生，变更以及消灭。
由此可见，仅用意思自由来概括权利并不全面。
l 利益说 (Interessentheorie)
主张者：德国著名法学家耶林（Jhering）。
学说内容：权利的本质为法律所保护的利益(rechtlich geschutztes Interesse)，其中，利益是权利构成的实质要素，而法律的保护是权利构成的形式要素。
反对意见：（1）并非所有为法律所保护的利益尽可表现为权利。
如：交通安全并未表现为个人的权利，反而表现为要求人人遵守交通规则的义务
时效经过之债，非属于法律保护的利益，但如债务人自愿履行后，不得以不知时效已过而要求返还。[1]
（2）各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要设定一个“权利”。
（3）德国著名民法学家冯·图尔曾指出，很多情况下权利人行使权利并不具有
自己的利益，
如：法定代理人或者信托人的权利，有些权利的行使甚至会与自己的利益相抵触。
（4）奥地利著名民法学者科齐奥尔(Koziol)认为，耶林的描述混淆了权利的目
的和权利的内容。权利服务于利益的保护，但其本身并非利益。
（5）葡萄牙著名民法学者平托（Carlos Alberto da Mota Pinto）认为，利益是权利的目标和目的，但权利仅是为实现这一目的服务工具；利益标志着权利的职能，但却没有定义它的结构；作为赋予权利依据的利益并不严格规定该权利内容和行使权利的条件。
（6）韩忠谟先生更是明确指出，利益的范围颇广，未必皆是权利，况且权利以内的利益至多只是权利构成要素之一，未能代表全体，若谓权利就是利益，所见未免过狭，不免受人非议。
利益说无法解释为法律所保护的利益但还没被类型化为权利的现象。
l 意思力说（Willensmachttheorie)
学者们综合利益说与意思说，将利益要素与意思要素进行结合，提出了折衷的意思力说（Willensmachttheorie)，
学说内容：权利乃依意思力而实现的利益，或称权利乃为因实现特定利益而具有的意思力
l 法力说(Rechtsmachtheorie)
主张者：德国法学家梅克尔（Adolf Merkel）
学说内容：权利之本质为对特定的利益赋予法律上之力，权利是由“特定利益”(Interesse)和 “法律上之力”(Rechtsmacht)两个因素构成。
特定利益——生活资源的享有
权利
法律上之力—只有以法律为后盾担保其实现的生活资源才是权利[2]
注：生活资源是指人类社会生活所需资源[3]
自然资源：如动物、植物、能源、劳务
以资源发生的原因分类
制度资源：专利发明、进出口配额
原始需求资源：食物、衣物
生活资源： 以资源存在的空间分类
社会共存资源：名誉、尊严
权利资源：可以完全借法律之力排除干扰
如：人格权、物权、著作权
以资源受保护的程度分类 法益资源：可以视情形借法律之力排除干扰
如：排队抗拒插队
自由资源：完全不受法律之力保护
如：海难中抢夺的救生圈
3、权利的意义
权利乃是法律人用以描述这个世界、认识这个世界、表达这个世界、改造这个世界的法律技术工具。换言之，我们之所以需要权利，乃是因为我们用“权利”这样一个法律技术构造物来分解这个纷繁而复杂的世界，并通过“权利”来描述这个世界、表达这个世界，来构建我们法律人头脑中的世界并改造之。
4、权利与法律的关系：
l 权利先存说：权利与人生俱来，为保护此权利，始有法律之创设。即“天赋人权”。
l 权利与法律同时存在说：法律与权利为同一事物之两面。
l 法律先存说：权利为法律所创造，有法律之先，绝对无权利之可言，即使有法律之后，也是先有义务观念，至相当时期之后，始有权利观念发生。
——为权利而斗争就是为法律而斗争
《为权利而斗争》[德]耶林。
首先提出了法的目标与手段问题。法的目标是和平，而达到目标的手段是斗争。法的生命在于斗争。为权利而斗争，这是权利者对于自己的义务。为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。当个人按照法律的规定主张自己应有的权利时，就将个人权利问题转换为国家现行法的实现问题。个人为权利而进行的斗争，其利益决不限于私法及私生活领域。
5、民法是权利法[4]
作为商品经济发展的产物，现代法治的精神，就在于对权利的合理确认和对权利的充分保障，而确认与保护权利必须依赖于民法功能的充分发挥。
民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。
l 从历史上看，民法就是为了对抗公权力的干预，保障公民权利不受侵犯而产生的。
各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性:民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法。
l 民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点。
[2] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社 2001年 第9页
[4] 王利明：《我国民法的基本性质探讨》，《浙江社会科学》 2004年 第1期
[3] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社 2001年 第51页
[1] 梁慧星《民法总论》法律出版社 2004年 69页
